EN TORNO A LA COMPETENCIA POR ANTIGUOS EMPLEADOS.

Todos los días los titulares de prensa recogen casos de empresas que sufren daños por la conducta competitiva de sus exempleados y que reaccionan mediante acciones civiles, laborales o penales contra los causantes de tales daños. Cualquier base de datos de sentencias recoge cientos de sentencias de las tres jurisdicciones sobre el tema y muchas de ellas desestiman la acción del perjudicado, aunque generalmente no se le niega el carácter de perjudicado en mayor o menor medida. La situación paradójica del empresario es que percibe la agresión de quien anteriormente mereció su confianza, agresión en la que se emplean como armas los conocimientos recibidos durante la relación laboral, y resulta que no es amparado por la Justicia. Este es un espinoso tema en el que los abogados nos vemos obligados a decir frecuentemente que la víctima es víctima primero del delincuente y después del Juez. Estas reflexiones, sin pretensión de agotar la reflexión, esperamos que sirvan al lector para situarse en el marco de un reglamento de juego que parece dejar muy indefenso a quien ha generado un patrimonio empresarial intangible, como ha pasado siempre, lo que no es un consuelo. La calificación de la conducta del exempleado en el marco legal A. Desde el Derecho Laboral La legislación laboral, el Estatuto de los Trabajadores como norma fundamental, dedica escasos preceptos a la competencia y materias vinculadas. La buena fe contractual, deber genérico previsto en el art. 5, prohíbe la competencia por cuenta propia y ajena durante la vigencia del contrato laboral y la ley sólo establece un posible pacto para no competir después porque el art... 21. 1 del Estatuto de lo Trabajadores viene a decir que: estando vigente el contrato, no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios “cuando se estime concurrencia desleal” o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan. La redacción legal no es muy afortunada y parece fomentar el pluriempleo en la competencia siempre que se haga concurrencia leal o no exista pacto en contrario. Así que sin pacto no hay prohibición posible pero es un pacto muy fácil de romper por el trabajador, tanto durante la vigencia porque (21.3 ET), En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación durante la relación laboral. . Y volviendo al tema de nuestra cuitas, el art. 21.2 del Estatuto establece que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido –no basta, por tanto, su firma libre y voluntaria por el trabajador-, si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello –y que lo pueda demostrar, por tanto, en caso de litigio-, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada –salario por no trabajar en la competencia-. En resumen, se exige llegar a un acuerdo en determinadas condiciones previas por un breve tiempo y con un coste indeterminado. Lo que está muy relacionado con el deber de secreto por ser la conducta típica del trabajador que se aprovecha de los secretos adquiridos en una empresa para explotarlos después en otra, sea por cuenta propia o ajena. Y la formación en los secretos de la empresa puede obligar al trabajador a permanecer en la misma durante un tiempo ya que (21.4.ET) cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico con cargo al empresario, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. O sea que se requiere acuerdo al respecto antes o después de la formación. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Los requisitos son esenciales: a) especialización profesional en proyectos determinados o en un tipo de trabajo; b) que la ha costeado la empresa; c) tiempo máximo de permanencia que sea proporcional al esfuerzo realizado por el empresario a favor del trabajador y nunca superior a dos años; d) por escrito y e) indemnización de los daños efectivos que cause el trabajador que se va antes, sin fijación de cuantías disuasorias desproporcionadas. Por tanto, el empresario está atado por unos límites legales que los tribunales han venido examinando restrictivamente en cuanto afectan a derechos y libertades del trabajador. Y además el secreto profesional del trabajador no está previsto expresamente en la legislación laboral para la generalidad de las relaciones laborales sino que la buena fe obliga, dentro de una relación que suele ser duradera y muchas veces intensamente personal, a guardar especial secreto o sigilo sobre lo que se conoce del otro, sea del propio individuo sea de lo que éste ha obtenido por su esfuerzo o “industria”. Es difícil, en el Derecho Laboral, dar una definición previa de qué conocimientos ajenos no pueden ser revelados por lo que suele establecerse después, cuando alguien se considera perjudicado por la conducta del que se ha apropiado del secreto o lo ha difundido o dado noticia. Extractando de las resoluciones judiciales, se puede decir –de forma válida también para los ámbitos mercantil y penal que luego tocaremos-, que secreto de empresa es el conocimiento reservado relacionado con la actividad de una empresa sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario desea mantener ocultos por su interés económico o su valor competitivo para la empresa. Esto incluye toda información relativa a la empresa, detentada con criterios de confidencialidad y exclusividad en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de empresas competidoras, por lo tanto han de entenderse secretos de empresa tanto los aspectos que afectan a la parte técnica de la empresa como los métodos de producción, como los relativos al ámbito comercial, como cálculos, estrategias de mercado o listas de clientes y cualquier otro hecho relevante que su mantenimiento en el ámbito interno sea beneficioso para la empresa y, por el contrario, su conocimiento externo sea perjudicial. Pero esta definición doctrinal no está expresamente recogida entre los derechos y deberes de las partes en la legislación laboral general. Lo que obliga a acudir a la legislación penal y a la legislación mercantil para completarla ya que no existe precepto que imponga expresamente una obligación de secreto al trabajador tras la derogación del artículo 72 de la Ley del Contrato de Trabajo por obra de la Ley 11/1994. Y sólo es relevante para los representantes de los trabajadores, a los únicos trabajadores que se menciona específicamente (Art. 65.2 del Estatuto de los Trabajadores y 37.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). B. Desde el Derecho Penal Durante la relación laboral, la revelación del secreto puede ser un delito previsto en el Código Penal, art. 199.1 en relación con el art. 279. Después de la relación, puede ser delito (art. 197 y 278) si ha habido apoderamiento de “documentos” en un sentido amplio, los soportes informáticos o los mismos archivos remitidos por correo electrónico están claramente incluidos dentro de estos documentos… Pero, sin embargo, el trabajador no puede olvidar lo que ha aprendido e incluso es lógico que use lo que lleva en su cabeza durante sus sucesivos puestos de trabajo. Claro que también hay otros preceptos del Código Penal que protegen la propiedad creada en la empresa de origen como los que tipifican los delitos contra la propiedad intelectual y la propiedad industrial (Arts. 270 a 277) en los que se pretende sancionar el plagio en general a fin de promocionar el fomento de la investigación y el desarrollo tecnológico que exige favorecer la exclusividad, no sólo en la utilización de los inventos, sino también en el uso de los signos distintivos de la empresa, para permitir así la correspondiente ganancia mercantil a quienes invierten sus bienes en el hallazgo de sus productos o en la mejora de su calidad. Esa exclusividad por un lado protege los intereses de los consumidores, que ven favorecidas las posibilidades de asegurar la calidad en las mercancías que adquieren, y por otro lado beneficia al titular del derecho de propiedad intelectual o industrial, a quien se permite el goce de la correspondiente rentabilidad económica. C. Del Derecho Mercantil Hay que tener en cuenta que es un acto de competencia desleal la utilización de secretos obtenidos a través de los trabajadores (Art. 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991) que da origen a acciones a favor de la empresa víctima. La Ley de Competencia Desleal (Art. 14) considera desleal la inducción a trabajadores –también a proveedores, clientes y demás obligados-, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. En la misma ley mercantil se dice que igualmente la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. La Ley de Competencia Desleal considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimo, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de la inducción a infringir los deberes contractuales básicos que trabajadores, proveedores, clientes y demás han contraído con las empresas competidoras. Y tendrá asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo. En resumen, al menos teóricamente, la divulgación o explotación de un secreto empresarial por un trabajador queda dentro del ámbito de la deslealtad, y ello no sólo vigente el contrato de trabajo sino incluso tras su extinción, por ser éste, en todo caso, un deber derivado con carácter general de la buena fe que por la propia naturaleza de las cosas extiende su vigencia tras la misma terminación del contrato de trabajo. Marginalmente advertimos que es un deber mutuo: el empresario también está obligado a guardar secreto respecto del trabajador ya que los datos íntimos de las personas están protegidos además por la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen que es de aplicación en el ámbito laboral. Y el tratamiento de los datos personales de los trabajadores está protegido no sólo por este deber primordial del secreto sino por la legislación específica de acceso y protección de datos, de su registro y de su tratamiento informático, así que es un deber empresarial típico el respeto a la intimidad de los datos personales del trabajador y su tutela (Ley 8/2001 de Protección de Datos). Medidas preventivas En virtud del art. 11 de la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley. Esto obliga a que se debe ir configurando sobre todos los elementos importantes de la empresa el derecho de exclusiva, registralmente mediante su acceso a los correspondientes registros de patentes y marcas o al menos documentalmente de forma fehaciente o indubitada según se vayan generando o adquiriendo su importancia –p.ej.: cada vez que se actualice la lista de clientes se hace firmar una copia fechada a los empleados que tengan acceso a ella y en esa copia debe constar su carácter confidencial-. La escasez de mecanismos jurídicos es evidente como acabamos de ver. El legislador laboral obliga a pactar la exclusividad, la permanencia y la no competencia posterior dentro de unos límites temporales con unos costes imprecisos y una duración temporal breve. Es poco pero hay que hacerlo, los pactos deben ser previos o simultáneos al contrato de trabajo, reforzados en cada ocasión –formación, investigación, descubrimiento...- en que haya lugar a ello y, como todo pacto se puede romper, hay que prepararse para la ruptura y el ejercicio de las acciones derivadas de la misma. Por tanto, hay que fijar unas reglas claras sobre la propiedad y el uso de la información sólo en beneficio de la empresa, esto es cada trabajador debe tener firmado que conoce las órdenes permanentes de la empresa al respecto: qué elementos pueden estar en su poder fuera del centro de trabajo y cuales no pueden salir por ningún medio, qué puede tener en sus herramientas informáticas y qué no puede tener así como las reglas sobre el uso de cuentas de correo y la autorización para poder examinar sin límites el ordenador o terminal de su puesto de trabajo. El viejo Reglamento de Régimen Interior debe ser actualizado a las necesidades de ahora y vuelto a actualizar cada vez que sea necesario. La complejidad de la situación requiere medidas complejas: la empresa debe tener los pactos referidos al día, las instrucciones también y en el momento de la extinción recordar los deberes de confidencialidad que sean exigibles ante los tribunales, como veremos seguidamente. Medidas represivas Los modernos medios de difusión telemáticos como Internet y en una época en que éstos y los viajes “low cost” permiten la difusión y presencia de los exempleados dañadores en los puntos vitales del mercado de forma inmediata obligan a reaccionar de forma fulgurante cuando las medidas adoptadas han sido insuficientes para disuadir al competidor que ha surgido del equipo del empresario perjudicado. El art. 5º de la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, establece que es desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Últimamente con un ambiente de crisis que hace que los destinatarios de los productos aquilaten los precios en aras de reducir sus costes como es lógico, por lo que cualquier irrupción es mucho más dañina para quien tiene una estructura negocial anterior y una competencia plagiadora o que vampiriza datos mercantiles puede bloquear la investigación de nuevos productos y poner en peligro los puestos de trabajo, mientras que el exempleado beneficiario sólo necesita acudir a la red de contactos que tenga forjada y subcontratar los servicios o productos a ofrecer en proveedores también “low cost” no sólo sitos en el Extremo Oriente. A. Acciones laborales Ante la jurisdicción social hay que tener en cuenta que sólo se podrá pedir la devolución de la indemnización pactada y percibida por el trabajador en las condiciones ya referidas, lo que suele ser claramente insuficiente para compensar los perjuicios causados por la conducta de la que tratamos. B. Acciones mercantiles Antes de acudir a los tribunales para defender nuestro derecho de exclusiva, tenemos que poder armar nuestra apariencia de buen derecho que nos pueda permitir solicitar judicialmente las medidas preventivas o coetáneas a nuestra demanda para paralizar al contrario y que no siga haciendo daño. Esa apariencia de buen derecho no es otra cosa que una cierta verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión o como dice el propio artículo 728 de la LEC, una justificación indiciaria y provisional favorable al fundamento de la pretensión del que insta el amparo de los tribunales y que para sustentar la demanda principal debe pasar del indicio a la prueba plena que lleve al convencimiento del Juez -¡Y qué difícil es hacer entrar la empresa en la cabeza del funcionario judicial!-, de que quien acude al Juzgado es el que tiene mejor derecho que el competidor a estar en el mercado con el empleo de la información litigiosa. Y además el empleador está obligado a acudir al Juez cuanto antes, sin dilaciones, porque la falta de reacción hace decaer su derecho en el breve plazo de un año -y está obligado a poner de relieve, acreditándolo, el peligro del retraso en la adopción de las medidas paralizadoras de la conducta desleal –no se puede resucitar a un muerto y la competencia procedente del exempleado es muchas veces mortal de necesidad. Sin embargo, tenemos que ser conscientes de lo que hay que probar en el Juzgado en el pleito principal, cuando se pasan de los indicios a las pruebas: los actos realizados por el antiguo empleado incardinados expresamente en cada uno de los supuestos legales que se consideran competencia desleal (confusión, engaño, denigración, violación de secretos, aprovechamiento de esfuerzo ajeno, imitación, infracción de la buena fe...); En su caso, el carácter secreto de la información manejada, la que no es de acceso libre y le colocaba al empresario perjudicado en mejor posición competitiva. Deber de reserva pactado en la relación laboral; Esfuerzos realizados para la creación de los productos y servicios y de su mercado con inversiones materiales, en recursos humanos y coste de estos esfuerzos; Daños causados al empresario; Ahorro de costes para el competidor que supone la conducta del exempleado... Sólo llevando al convencimiento del juez, mediante pruebas tales que sean comprensibles por un lego total en nuestro sector de la actividad –se suele poner el ejemplo de un niño de 6 años como el destinatario de la prueba-, de la falta de mérito propio en el competidor que se aprovecha de su cualidad de exempleado o de la incorporación del exempleado a su equipo para obtener una ventaja en contra de la buena fe exigible en las relaciones mercantiles y que redunda en perjuicio de quien se ha esforzado para obtener una determinada posición con sus bienes o servicios podremos obtener una resolución que declare que se han realizado actos de competencia desleal, así como se declare el aprovechamiento indebido por su parte de las ventajas de la reputación industrial y comercial de la anterior empresa. Y que e decrete la cesación de los actos que violen el derecho de la antigua empresa, absteniéndose de dirigirse a todos los clientes y proveedores de la misma en relación a los servicios o productos fabricados y sus componentes. También que se adopten las medidas necesarias para evitar que prosiga la concurrencia ilícita y, en particular por ejemplo que se destruyan los elementos destinados a la fabricación que se encuentren a su disposición, el secuestro o la retención y depósito de los archivos de datos y programas de ordenador existentes en su posesión que contengan diseños de productos y servicios de la anterior empresa, ofertas a terceros y pedidos a proveedores de suministros para los productos relacionados en el catálogo, archivos de texto y hojas de cálculo que contengan ficheros de comercial, administración y correos electrónicos con listas de piezas, suministros, ofertas, precios y características técnicas de los productos; el secuestro o la retención y depósito y la retirada del tráfico económico de los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas, catálogos u otros documentos en los que se hayan materializado los actos de competencia desleal que fueren hallados en los domicilios, locales o dependencias de los demandados, todos ellos para su destrucción. Pero muchos de los actos previos, preparatorios e iniciales de estas acciones dañinas se realizan sin testigos en particular –a veces es la propia víctima el único testigo-, y sin pruebas en general por lo que las pruebas en realidad están en manos del defraudador. La lógica exige que se invierta siempre la carga de la prueba, esto es que si la víctima aporta un mínimo indicio de titularidad registral o real previo al hecho, sea el presunto infractor el que deba aportar las pruebas de la justa adquisición del título por el cual utiliza la creación. Además así podremos pedir que se le condene a indemnizar en la cantidad que se fije en concepto de daño emergente y lucro cesante. Porque, al fin y al cabo, nos encontramos con acciones de resarcimiento por el enriquecimiento ilícito de quien sin título para ello se aprovecha del esfuerzo ajeno o quien con un cierto derecho abusa del mismo para perjudicar al titular dominical. Estas acciones previstas en el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal tienen el inconveniente de sus costas, que se duplican en caso de perder por tener que pagar las de la otra parte, así que se requiere la preparación más cuidadosa de las mismas. Preparar es equivalente a reunir pruebas. Siempre que se vislumbra un pleito hemos de pensar en pruebas de nuestra postura sea ésta de ataque o de defensa. Y en estos supuestos en los que vamos a atacar para defender nuestros derechos agredidos, la exigencia probatoria es máxima. C. Acciones penales Pero a menudo se acude a la acción penal, la empresa formula una querella criminal en la que se superponen los delitos antes expuestos: revelación de secretos de empresa y contra la propiedad industrial principalmente. Esta querella requiere fundamentos sólidos probatorios contra el acusado o acusados para que sea admitida por el Juzgado –la experiencia enseña que las querellas de particulares no son bien recibidas en principio-, y si se supera el umbral del proceso es muy fácil que en la fase de instrucción –inquisitorial en nuestro sistema y más dirigida a buscar pruebas de culpabilidad que a la averiguación de la verdad-, la víctima se sienta verdaderamente protegida por la acción de la justicia pero según se va entrando en los meandros procesales y se llega, tiempo después, al acto esencial de la vista del juicio oral nos encontramos con el problema de la prueba en ese acto de todos y cada uno de los elementos del tipo del delito que se le impute, según la interpretación jurisprudencial que se ha ido haciendo de cada uno de ellos: A) La existencia de una serie de productos, servicios, actividades o establecimientos que el derecho de propiedad industrial permita su registro y efectivamente lo estén por quienes se arroguen su titularidad y que tienen que ser los querellantes o denunciantes en uno de los tipos delictivos; o que alternativamente constituyan secreto de empresa en el concepto que hemos expuesto anteriormente. B) Que tales productos se encuentren reproducidos, imitados, modificados o de cualquier otro modo utilizados en el mercado por el acusado, conculcando con ello los derechos de propiedad industrial o el derecho adquirido a utilizar la ventaja competitiva derivada de su esfuerzo previo en su investigación, desarrollo o innovación; C) Que tales conductas se realicen con fines industriales o comerciales, esto es con fin de lucro, sin el consentimiento del titular del derecho registrado o del secreto. D) Que el acusado como sujeto activo del hecho, sea quien los fabrique, los realice o quien los posea para su comercialización o los ponga en el comercio, lo haga a sabiendas de tal falsedad y de la ausencia del consentimiento del titular registral o dueño del secreto, en su caso -elemento subjetivo interno del tipo, que solo puede ser intencional o doloso y que muchas veces el Juzgador no lo ve -, E) En cuanto a la antijuridicidad, que la titularidad se encuentre protegida por la previa inscripción registral o por el dominio derivado de la creación previa a la apropiación, y F) No sólo es preciso el dolo genérico sobre la acción realizada sino el dolo específico de tener intención o ánimo defraudatorio, al exigir el tipo penal el ánimo de perpetrar un perjuicio, pues no puede interpretarse de otra forma la realización de conductas con «fines comerciales o industriales» o la puesta en el comercio o posesión para la comercialización. En muchos casos, la prueba plena y directa va a ser muy difícil y tendremos que acudir a presunciones judiciales para lo cual la Jurisprudencia exige, en cuanto a la forma, que al Juzgador se le convenza de cuáles son los hechos base y del razonamiento que le lleve necesariamente a la participación del acusado en el hecho punible. Y en cuanto al punto de vista material es imprescindible que los indicios estén plenamente acreditados y que sean plurales o un único de singular fuerza y que sean concomitantes e interrelacionados en refuerzo. Conclusiones. “Copiar a uno es plagiar, copiar a muchos es investigar” es un dicho universitario que no recuerdo de dónde lo he copiado –pido disculpas al autor-, y que recoge la frivolidad con la que en ciertos ambientes se trata el tema de la propiedad intelectual pero que es de plena aplicación a la mente judicial, formada en la universidad y que fundamenta jurídicamente sus resoluciones en la jurisprudencia de otros que reproduce o en los fundamentos jurídicos que le aportan los abogados que a su vez los han captado de las mismas o similares fuentes, como el mismo autor del artículo ha hecho inevitablemente para construirlo. Y es un serio inconveniente esta mentalidad de las gentes del derecho conocedoras, sin embargo, de que sin la protección de la propiedad intelectual no hubieran existido muchos avances científicos e industriales de los que disfrutamos. Por tanto, el empresario desde un principio debe ser consciente que el terreno de juego judicial es siempre muy difícil y en esta materia expuesta mucho más todavía. No se requieren más y mejores leyes de protección, se requiere una adaptación de la Justicia a la realidad actual, esto es, que los Jueces apliquen doctrinas como la referida del “enriquecimiento injusto” o la del “abuso del derecho” en su caso a estas contiendas, en las que la “inversión de la carga de la prueba”, esto es que el aparente infractor deba aportar las pruebas de su derecho, debe ser también mejor recibida. BIBLIOGRAFIA: EL SECRETO EMPRESARIAL A. Suñol Lecea Ed. Civitas Madrid 2009 COMENTARIO PRÁCTICO A LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL. F. Martínez Sanz (Dir.) Tecnos Madrid 2009 LEY DE COMPETENCIA DESLEAL, R. García Pérez, Aranzadi Cizur Menor 2008 COMPETENCIA DESLEAL S. Barona Villar, Tirant Lo Blanch, Valencia 2008 DERECHO DEL TRABAJO Y LEGISLACION DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, A. Guaman Hernández, Aranzadi, Cizur Menor 2008