CARLISTAS EN LA FRONTERA

Los descendientes de las ramas del carlismo catalán en unión de nuestros descendientes locales protestaron ayer contra el calendario occidental en la frontera del Bidasoa. Su protesta me obligó a evitar Biriatou, como casi todos los martes sea dicho, para regresar del trabajo guipuzcoano al hogar labortano, todo ello en unión de otros trabajadores transfronterizos, los que vivimos en el atasco de Biriatou.

Pero la conducción, oyendo la radio y sus comentarios sobre el pacto del comediante socialista con el comunista universitario ante el temor de la resurrección de los cristianos viejos con limpieza de sangre acreditada en las Cortes del Reino, esa conducción solitaria bajo la lluvia y el viento me llevaba a pensar en lo triste que es esta sociedad de simios textiles condenada a repetir sus ciclos histéricos más que históricos.

Suspendida momentáneamente la última carlistada autóctona, el enfado de los nuestros con la inevitable modernidad se expresa mediante la solidaridad con el reaccionario bandolerismo del levante aragonés frente al necesario enemigo común, el centralismo castellano y éste, en vez de reaccionar con la agilidad que el cronometro impone y desnudar ante el mundo, interior y exterior, la sinrazón de estos elementos cavernícolas, se pone a gritar “¡Viva las caenas!” por las noches de copas y a mirar las cotizaciones de Bolsa en el desayuno de resaca.

No hay razones para ser optimista, las masas semianalfabetas se seguirán educando con Tele5 y demás mierda alimenticia de sus mentes, solo queda abrir la frontera y que nos invadan las tropas imperiales de Napoleón para que impongan el código civil y la escuela pública.

MI NOMBRE VINCULADO A ODÓN ELORZA

Ante todo, el nombre del Sr. Odón Elorza como partícipe en las conductas que el Sr. Cabezudo ha tenido con diversas mujeres nunca ha sido pronunciado por la persona que me relató tales conductas hace ya más de 14 años, esta persona falleció en 2008.

Por tanto, soy testigo de referencia de unos hechos sin que la persona que me los refirió pueda ratificar o negar mis manifestaciones.

Mi intervención en un documental sobre el Sr. Cabezudo, documental que no ha sido difundido, se atuvo a lo anterior, así que el nombre del Sr. Odón Elorza como partícipe en las conductas que el Sr. Cabezudo ha tenido con diversas mujeres tampoco y nunca ha sido referido por mí.

LA ORDEN DE ALEJAMIENTO

La orden de alejamiento es criminógena a menudo. El agresor suele creer que está en su derecho agrediendo y la actuación de la víctima defendiéndose es injusta para él, esa defensa es una agresión que solo él percibe. Cuando el Juez hace la orden de alejamiento ya es la suprema agresión, la víctima ha culminado la injusticia al hacer que la Justicia se convierta en un arma contra la verdadera víctima de su conducta ofensiva, al que se le califica de agresor y además se le impide ejercer su derecho de “propiedad” sobre la denunciante. Para restablecer el orden de las cosas y provocado por esa injusta agresión que le ha herido en lo más profundo, el agresor actúa definitivamente sin importarle las consecuencias de sus actos porque, como el preso n.º 9 del corrido mexicano, si vuelve a nacer lo volvería a hacer. Así que, en mi opinión, la orden de alejamiento es un papel y, contra las agresiones, protege lo que protege un papel.

IS THERE A GOD ?

Hacer figuración en el film que está rodando Woody Allen en Donostia ha sido una de las experiencias interesantes de este agosto. Siempre que hago teatro, cine, televisión… desde mi más tierna adolescencia me he fijado en el director, he procurado aprender del director, aunque yo no he dirigido nunca un espectáculo o un audiovisual, creo que he aprendido algo de cada una y cada uno de ellos.

Tuve ayer la suerte de ser testigo inmediato de las repetidas observaciones que Allen le hacía al veterano actor que estaba justo sentado a mi derecha – la escena, sin revelar nada, representaba una cena en un restaurante local -, le pude oír y leer su lenguaje corporal hasta que se dio por satisfecho del resultado e hizo tres tomas más, sin embargo.

La pasión que hay detrás de todo el esfuerzo mental y físico que requiere un proyecto cinematográfico y que sigue viva en cada toma que se realiza de una secuencia, de un plano, es un valor intangible y que asombra al que pasa por allí, como yo, con su ego de actor frustrado y con su curiosidad de niño de 70 años.

Allen está machacado por la edad y por la vida que suponemos que ha llevado, además estos últimos años esa vida le está pasando factura por todas las maldades que ha cometido y que, justicia americana aparte, son de imposible perdón social. Pero la pasión del cine puede más y está ahí muy vivo hasta que se muera (¿Le llegará la maldición del Premio Donostia con un film donostiarra?).

No le hice ninguna pregunta ni me hice un selfie con él, no era el momento ni el lugar, solo observé e intenté aprehender esa pasión de autor, de creador, de ejecutor… que estaba allí, a mi privilegiado alcance.

Y en mi mente había una pregunta para hacerle y que retuve en mi interior, la pregunta esencial, la sola pregunta a hacer, la pregunta que el rey de la magnífica pieza de Woody Allen se hace y que Diabetes el esclavo responde: Is there a God?

ATEGORRIETAK ITXI (Fikzio)

El establecimiento es un figón sin carta, el patrón dice lo que hay para comer y conoces los precios a la hora de pagar en metálico. Galtzagorri había decidido no volver a pisarlo después de que una vez que le toco pagar la cuenta, ésta le pareció excesivamente excesiva y, aunque el dinero no era suyo sino de la institución que representaba en aquel momento y nadie se lo reprochó, decidió no volver, pero allí estaba en la puerta, esperando en la sombra, pasadas las dos del mediodía, que llegara la persona que le había convocado.

Ella llegó con su retraso personal, acelerada, guapa, delgada, vestida de Minimil con un toque de Carolina Herrera… habrían pasado veinte años desde la última vez que la vio y ella había pasado de ser una veinteañera inteligente y atractiva a una mujer empresaria muy atractiva.

Después de besarse e incluso achucharse con el cariño que se ha mantenido en el tiempo, Marta dispuso que entrasen y se sentasen en la incómoda mesita que el patrón del restaurante les había reservado en un local siempre lleno, dos besos femeninos al aire de sus sudadas mejillas a modo de agradecido saludo.

- Pues desde que una vez me dejaron plantado y tuve que comer solo en el restaurante mas caro de Madrid – Galtzgorri justificaba su espera en la canícula donostiarra -, y pagar la cuenta, claro, espero en la calle cuando me invitan.

Marta le escuchaba mientras bebía agua con gas y esperaban la comida, platos sin las sofisticaciones que gustan en las guías gastronómicas pero productos de calidad excelente. Ella le contó su vida profesional, resumió brevemente su vida matrimonial y de madre contemporánea, y preguntó a Galtzagorri sobre los mismos temas, sin ocultar que conocía las respuestas con anterioridad. Galtzagorri no mintió mucho, intentó frivolizar y provocar sonrisas, mientras la observaba, sin querer centrarse demasiado en su escote que le parecía que infringía las leyes de la gravedad y de la edad.

- Son las mismas tetas que acariciabas hace treinta años – ella le interrumpió la frase que estaba diciendo – retocadas para mantenerlas en su sitio pero las mismas, no hace falta que me las quemes con los rayos X de tus ojos…

Entre plato y plato y riojas de degustación, las frivolidades eran cada vez más abundantes en la conversación y los restantes comensales cada vez menos en el reducido local, así que Galtzgorri se sentía cómodo con aquel sorprendente encuentro sin motivo, “quiero invitar a comer a un viejo amigo al que no veo hace tiempo” ella le había dicho.

- Pues sí, ahora soy la PDG, que decís los afrancesados, del chiringuito – Marta extrajo del bolso-billetero que había dejado sobre la mesa una tarjeta de visita de diseño caro y chocante – la consejera delegada de todo el grupo y eso se lo debo al colega que tú sabes.

La ultima oración fue dicha lentamente, casi deletreada, como queriendo subrayar que era importante que Galtzagorri cogiera todo su significado y luego ella siguió.

- Mira, yo le di mi coño y él me dio la entrada a mi carrera, así que seria bueno que no se hablase mucho por ahí de ciertas personas y de ciertas cosas que pasaron hace mucho tiempo.

Galtzagorri dejó la copa de vino con cierto temblor en su pulso.

- ¿Quién habla? ¿De quién? ¿De qué? ¿Que le diste qué? Yo sé que saliste algunas veces con él pero nada más.

- Si se le llama salir a un par de polvos de conejo, de no más de dos minutos y medio cada uno, pues sí salí con él. No era lo mismo que contigo, tú me sedujiste, lo tuyo fue peor, por un momento creí que tú estabas tan enamorado de mí como yo colgada de ti, lo de él era meterla en un coño joven, mi coño.

- Agujero negro, centro de mil galaxias, al que como Neruda ebrio de trementina, como Picasso de pincel azulado, como rocketman de piano rosa, yo…

- ¡Corta el rollo poético, chico! ¿Por qué iba a ligar hoy contigo si ya lo hice una vez? - Marta le sonríe poniendo distancias – Se habla estos días de mierdas del pasado y la mierda, cuanto más se revuelve, peor huele. Se habla de gente, se habla de cosas de las que no se debe hablar, como siempre en esta ciudad, y no solo se habla, se escribe en blogs, se publica en redes sociales… Parece que hay un morboso interés en tender al viento las bragas mal lavadas de muchos o los calzones sucios de otras muchas…

- Ya me he perdido – dice Galtzagorri quitando un hielo al gintónic -, pero que quede claro, yo nunca me he acostado con alguien de quien no estaba enamorado o eso quiero creer.

- Te tiene que quedar claro algo a ti: el genérico de esta peli se reduce a uno, al que está en la cárcel, no hay mas gente en el cast, no puede ni debe salir nadie mas en ningún diario vasco ni español... Del que está pagando sus pecados ahí dentro, ya lo mandarán a Málaga a una residencia de ancianos presos y a que dé clases de formación profesional en fotografía para que haga méritos y salga a no molestar por las playas naturistas de Almería, que es lo suyo… y punto final ¡Y espero que no se le ocurra a nadie contar por ahí esta charla de amigos!

Todo ello dicho con la misma naturalidad con la que el Presidente del Consejo de Administración informa a los vocales que las cuentas del ejercicio se han ajustado a las previsiones adelantadas. Luego de una vaga promesa de volver a verse, Marta pagó la cuenta en billetes sin rechistar, se despidió de Galtzagorri con un piquito en la punta de los labios ginebrinos y le dejó sentado, último comensal del establecimiento hostelero.

Galtzagorri no hizo la primera llamada telefónica hasta que no estuvo en la sombra de la Avenida, porque la llamada que hizo fue larga, muy larga, de hecho cuando la acabó ya había terminado la etapa del Tour.

La Estafa Procesal

Se nos habla de una persona que, en medio de un proceso civil en que era parte demandada por una deuda reclamada, ha simulado una ruptura con su abogado para obtener una dilación del proceso, alegando indefensión, y así perjudicar a la parte contraria.

El art. 250.1.7º del vigente Código Penal castiga con una pena agravada hasta seis años de prisión y multa cuando:

“Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero”.

El sujeto activo puede ser parte, su procurador o su abogado y se puede realizar este delito mediante pruebas falsas (en concurso con el delito correspondiente de falsedad) u otro medio (simulando un impedimento o fuerza mayor para suspender un acto, simulando un cambio de representación o de defensa para dilatar el proceso) y su objetivo es engañar al Juez o Tribunal (aunque puede ser que a quien se engañe sea primero al oficial tramitador del caso o al letrado de la Administración de Justicia pero al final lo que pretende es engañar al que Juzga, al que resuelve) para que perjudique a la parte contraria en el proceso o para que como consecuencia de lo que así se resuelva en el proceso sea un tercero no interviniente quien quede perjudicado.

Normalmente existen cuatro elementos en este tipo de estafa agravada:

-  Un engaño bastante, requisito esencial que ha de reproducirse en el procedimiento judicial, por escrito, oralmente o por omisión.

- La finalidad de producir error en el Juez o Tribunal (Hay sentencias que se refieren a la posibilidad del engaño a la contraparte para que ésta realice un acto en su propio perjuicio ratificado por el Juez).

- El autor que cometa el delito, ha de tener intención de que el Juez dicte una resolución favorable a sus intereses.

 Y  que tiene que conllevar la producción de un perjuicio al contrario o a un tercero.

LOS DELITOS DE CAPTACIÓN DE MENORES PARA PORNOGRAFÍA

La actuación de un conocido fotógrafo donostiarra ha vuelto a saltar a los medios, lo que nos lleva a algunas reflexiones sobre los hechos que se le imputan en las noticias como reflejo de la resolución judicial que ha puesto fin a una lenta instrucción judicial, no exenta de polémicas.

Sin ánimo de ser exhaustivos por ahora, echamos de menos algunos elementos en la noticia, quizá porque se ha resumido el Auto del Juez de Instrucción.

Fundamentalmente que se reduce la acusación a una sola persona, el que está en prisión, cuando la lógica humana nos indica que estos hechos sucedidos con tantas víctimas y durante tanto tiempo requieren siempre de la cooperación necesaria de más personas o, al menos, de su complicidad, y de la existencia de proveedores y clientes, sino de coautores o partícipes activos en los hechos revelados por la instrucción.

Centrándonos en lo que ha trascendido, el delito, continuado o no, de captación de una menor de edad, para elaborar material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, tipificado en el artículo 189-1-a) del Código Penal vigente y en el artículo 189-2º-a) de dicho Código, donde se establece un subtipo agravado cuando se utilizare a menores de 16 años. Cuando es en forma continuada por aplicación del artículo 74 de dicho Código ; la consecuencia es que la pena a imponer en vez de ser de uno a cinco años de prisión es de cinco a nueve años de prisión. Este delito se comete por quien captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas. Los hechos al parecer cometidos por el pornógrafo donostiarra, lo fueron en la forma continuada establecida en el artículo 74 del Código Penal vigente, pues se habla de múltiples las gestiones efectuadas por el acusado con cada una de las menores para convencerlas y captarlas para sus fines pornográficos.

Quizá también se nos ha escapado pero parece deducirse de los hechos que se refieren la posible existencia de un delito continuado de acoso sexual, tipificado en el artículo 183-ter del Código Penal vigente, en relación con el artículo 74 de dicho texto legal pues parece que se contactó reiteradamente con menores de dieciséis años para cometer delitos tipificados en el artículo 188-1º y 2º del Código Penal (Actos de carácter sexual con menor de 16 años, con o sin acceso carnal por vía anal, vagina o bucal o introducción de miembro corporal u objeto por vía vaginal o anal) o bien para cometer cualquier delito tipificado en el artículo 189 del citado Código (captación o utilización de menores de edad con fines exhibicionistas o pornográficos o para elaborar cualquier clase de

material pornográfico, cualquiera que sea su soporte).

Temo que habrá que volver a comentar el tema y enmarcarlo en el escenario de la prestigiosa bahía del balneario donostiarra.

LA CATEGORÍA PROFESIONAL NO HA MUERTO

Siete años después de su extinción en el Estatuto de los Trabajadores, la categoría laboral sigue viva en la vida diaria de la empresa y en la doctrina de nuestros tribunales.

El legislador aspiraba a dotar de flexibilidad a las empresas para que éstas pudieran ser más reactivas a los cambios derivados de su actividad y que la categoría profesional venía limitando pero la categoría profesional, predifiniendo las funciones del trabajador en los convenios colectivos, sigue siendo el refugio al que el trabajador acude frente a las órdenes empresariales que no quiere acatar pero lo cierto es que el empresario tiene ese derecho a modificar y el trabajador tiene que ser consciente que las leyes del moderno capitalismo le han convertido en una mera herramienta de productividad y que la resistencia individual le llevará a su reemplazo por otra herramienta que ya está en la cola de espera para entrar a ocupar su puesto de trabajo. Y sin embargo, hay trabajadores que dicen « eso no lo hago, no es de mi categoría ».

Las funciones que el empresario actualiza en el día a día dentro del grupo profesional, lo que se suele llamar movilidad horizontal, es una modificación menor y que puede realizar la empresa siempre y cuando se respete la dignidad del trabajador y no sea una medida arbitraria. contraria a la buena fe contractual o con ánimo de venganza contra el trabajador. Así que se podrá realizar siempre respetando estos dos límites:

1. Según el grupo profesional del trabajador en relación con su titulación académica. Siempre será necesario estar en posesión de la titulación académica o profesional necesaria para ejercitar la prestación de servicio encomendada.

2. Respeto de la dignidad del trabajador: El concepto de dignidad es un concepto difuso y subjetivo, que dependerá no solo de la conciencia social del momento, sino de la apreciación personal del trabajador afectado y de las repercusiones sociales que puede originar el cambio de puesto.

El legislador nos dice que la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

Pero la movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional el empresario solo podrá ordenarlas si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El legislador llama a retornar al grupo profesional. Además el empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional de adscripción, por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso de grupo, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice si el salario correspondiente es superior, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen si es superior al que se percibe en las nuevas funciones.

No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en ningún caso en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

Todo cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores, que hemos descrito anteriormente más o menos, requerirá el acuerdo de las partes del contrato de trabajo o, en defecto de acuerdo, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo porque es una novación de contrato, en la que cambia el contenido sustancial del acuerdo de voluntades existente hasta entonces.

Las diligencias preliminares y su solicitud

Las diligencias preliminares son actuaciones que se solicitan a los órganos jurisdiccionales civiles o mercantiles para  obtener, precisar y aclarar datos, elementos y cuestiones esenciales que luego podrán ser usados en un eventual y posterior proceso judicial y que la parte que las pide no puede obtener por sí misma, necesitándolas para su acción de reclamación, por lo que requiere la intervención de la autoridad judicial.

Es preciso que la medida interesada como diligencia preliminar se encuentre tipificada por el legislador, pues a diferencia de lo que sucede con las medidas cautelares ( arts. 726 y 727 LECivil ), no serán admitidas por los tribunales de justicia las diligencias preliminares "indeterminadas".

Sin perjuicio de la interpretación flexible que han de merecer los supuestos tipificados legalmente -por la importancia que tienen las diligencias preliminares a los efectos de poder ejercitar con éxito el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1º C.E . a la justicia efectiva ; el carácter de "numerus clausus" ha sido proclamado por la doctrina  de la mayoría de Audiencias Provinciales del país -citando como ejemplo el Auto de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28-1-2009 -, y es la opinión del Tribunal Supremo, Sala 1ª, plasmada en el Auto de 11 de noviembre de 2.002 en cuyo fundamento jurídico 2º, tras definir las diligencias preliminares " como el conjunto de actuaciones de carácter jurisdiccional por las que se pide al Juzgado de Primera Instancia competente la práctica de concretas actuaciones para resolver los datos indispensables para que el futuro juicio pueda tener eficacia" y recordar que son una institución clásica en el Derecho procesal español -Leyes de enjuiciamiento civil de 1.855, 1.881 y en la actual 1/00- afirma que: "Interesa destacar que, planteada en la "praxis", si tales diligencias se encuentran o no sujetas a un "numerus clausus", o sea si solo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a otros supuestos de análoga finalidad, la solución fue contradictoria, pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no previstos en la ley, si bien predominó el criterio restrictivo. Tal criterio es el hoy existente en la nueva Ley pues aunque no lo dice expresamente, hay que entenderlo así, porque ha suprimido alguno de la Ley precedente -"ad exemplum"-, la exhibición de títulos en casos de evicción a que se refería el art. 497, 4.º LEC de 1881 , pero ha creado nuevos supuestos, como el núm. 6 del actual art. 256 referido a la defensa de intereses colectivos de consumidores o usuarios. Finalmente, el núm. 7 (hoy, tras Ley 19/06 de 5 junio , pasa a ser el núm. 9) admite otros supuestos para la protección de determinados derechos previstos en leyes especiales. Por tanto la conclusión, es que solo pueden considerarse Diligencias Preliminares las establecidas en el art. 256 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o "las establecidas en las correspondientes leyes especiales", a que se refiere el núm. 7 de dicho artículo."

El artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone sobre las diligencias preliminares en el procedimiento civil que :

Todo juicio podrá prepararse:

1º.-  Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación.

2º.-  Mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio.

3º.-  Por petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado.

4º.-  Por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder.

5º.-  Por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder.

5º bis.-  Por la petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la ley.

6º.-  Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación.

7º.-  Mediante la solicitud, formulada por quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, de diligencias de obtención de datos sobre el posible infractor, el origen y redes de distribución de las obras, mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o de propiedad industrial y, en particular, los siguientes:

a) Los nombres y direcciones de los productores, fabricantes, distribuidores, suministradores y prestadores de las mercancías y servicios, así como de quienes, con fines comerciales, hubieran estado en posesión de las mercancías.

b) Los nombres y direcciones de los mayoristas y minoristas a quienes se hubieren distribuido las mercancías o servicios.

c) Las cantidades producidas, fabricadas, entregadas, recibidas o encargadas, y las cantidades satisfechas como precio por las mercancías o servicios de que se trate y los modelos y características técnicas de las mercancías.

8º.- Por petición de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial, de la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable. La solicitud deberá acompañarse de un principio de prueba de la realidad de la infracción que podrá consistir en la presentación de una muestra de los ejemplares, mercancías o productos en los que materialice aquella infracción. El solicitante podrá pedir que el Secretario extienda testimonio de los documentos exhibidos si el requerido no estuviera dispuesto a desprenderse del documento para su incorporación a la diligencia practicada. Igual solicitud podrá formular en relación con lo establecido en el último párrafo del número anterior.

A los efectos de los números 7.º y 8.º de este apartado, se entiende por actos desarrollados a escala comercial aquellos que son realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos.

9.º Por petición de las diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales.

10.º Por petición, de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual, para que se identifique al prestador de un servicio de la sociedad de la información sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad industrial o de propiedad intelectual, considerando la existencia de un nivel apreciable de audiencia en España de dicho prestador o un volumen, asimismo apreciable, de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas.

La solicitud estará referida a la obtención de los datos necesarios para llevar a cabo la identificación y podrá dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, de pagos electrónicos y de publicidad que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio con el prestador de servicios de la sociedad de la información que se desee identificar. Los citados prestadores proporcionarán la información solicitada, siempre que ésta pueda extraerse de los datos de que dispongan o conserven como resultado de la relación de servicio que mantengan o hayan mantenido con el prestador de servicios objeto de identificación, salvo los datos que exclusivamente estuvieran siendo objeto de tratamiento por un proveedor de servicios de Internet en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones.

11.º Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de propiedad intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción del mismo, de que un prestador de servicios de la sociedad de la información aporte los datos necesarios para llevar a cabo la identificación de un usuario de sus servicios, con el que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad intelectual, y mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas.

 

2. En la solicitud de diligencias preliminares se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar.

3. Los gastos que se ocasionen a las personas que hubieren de intervenir en las diligencias serán a cargo del solicitante de las diligencias preliminares. Al pedir éstas, dicho solicitante ofrecerá caución para responder tanto de tales gastos como de los daños y perjuicios que se les pudieren irrogar. La caución se perderá, en favor de dichas personas, si, transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del tribunal.

JURISPRUDENCIA FRANCESA

Jon Galtzagorri suele contar sus batallitas agarrado a veces a un gintónic para no caer al suelo.
- « Qu’un juge soit con est inévitable, qu’un con soit juge est une catastrophe », me dijo un colega francés hace unos años, a la salida de una vista en una ciudad del Suroeste francés. Y tomando copas por Donostia se lo traduje a un magistrado de la audiencia por « Que un juez sea gilipollas es inevitable, que un gilipollas sea juez es una catástrofe », después que él me dijo que, compartiendo sala con cierto juez bien conocido por sus gilipolleces en nuestra ciudad, se veía obligado a estar siempre atento para no firmar sentencias que contenían alguna de las perlas del sujeto. Le debió de hacer gracia la frase, porque de vez en cuando me llegan ecos que, ahora en altos destinos del poder divino e infalible de Madrid, la suelta de vez en cuando, unas veces en su francés, otras veces en español.

- Eso me lo has contado ya, pero era una jueza a la que se lo traducías - le contesta su joven colega "El negrito"-, mientras desayunabais "post coitum".

- Nunca te he hablado de mis relaciones íntimas con señoras, nunca lo he hecho - se enfada siempre Galtzagorri cuando se le toca el tema -. No es mi estilo.

- Cierto es, nunca has dicho nombres, pero por un lado fuentes fidedignas te han relacionado un par de veces con solitarias damas de puñetas que ahora andan por la villa y corte - Negrito sabe la rutina aduladora para el viejo crápula-, y por otra parte cambias el sexo de tu juez oyente en función de los gintónics en que hayas hecho inmersión la noche en que me das la brasa.

- Bueno, bueno, sabes perfectamente que lo que quiero decir es que el sistema de selección y promoción de la carrera judicial es una verdadera aberración, que así es un milagro que haya jueces en la judicatura, porque algunos hay que son jueces, que es un fenómeno inexplicable que buenas personas y buenos profesionales consigan llegar a ocupar los estrados a pesar de que el sistema está pensado para que solo exista una república de los necios en esa función pública...

Y así se puede tirar hasta que la madrugada le haga salir a la calle y, tras abrir la puerta, cerrar el establecimiento. Hace tiempo que el patrón le hizo un duplicado de la llave para que apague la luz del local al salir. 

IMPAGO DE SALARIOS: DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES

Sobre la acción de resolución de contrato por impago de los salarios, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, reflejada, entre otras, en sus sentencias de 24 de marzo de 1992 , 29 de diciembre de 1994 , 25 de septiembre de 1995 , 28 de septiembre de 1998 ó 25 de enero de 1999 , nos dice que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal gravedad debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario "ex" artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).

En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador "ex" artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción "ex" artículos 41 , 47 , 51 ó 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual "ex" artículo 50.1 b) del Estatuto a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria "ex" artículo 50.1 b) del Estatuto, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios. Lo que ha de valorarse es exclusivamente la gravedad del incumplimiento salarial, para determinar si el mismo es causa suficiente de la extinción pretendida.

EL INTERNAMIENTO SIQUIÁTRICO FORZOSO

El internamiento siquiátrico forzoso puede tener una justificación terapéutica pero no puede convertirse en una cadena perpetua revisable, sin embargo, nuestra legislación tiene un agujero negro en el que los derechos de los ciudadanos dejan de estar tutelados por la justicia y quedan en manos de un médico siquiatra sobre el que no hay ningún control.

¿Quién controla al médico que decide retener a un ciudadano en un hospital siquiátrico? El silencio jurídico es la respuesta.

¿Puede el ciudadano internado ejercer su derecho a examinar su historial clínico como otro ciudadano en un hospital? El silencio nuevamente.

¿Puede pedir ser examinado por el médico siquiatra de su elección? Silencio en nuestro ordenamiento, a pesar de que los Principios de la ONU para la protección de personas con enfermedad lo proclaman desde 1991.

¿Puede ser asistido por un abogado y recurrir en derecho contra la decisión de privarle de su libertad? Silencio. Pero el Tribunal Constitucional, sentencia que más adelante diremos, considera que sí.

Si no estoy equivocado, nuestro ordenamiento da al médico siquiatra del hospital siquiátrico un poder sobre una persona que no ha sido declarada incapaz aún que no se lo da al juez.

Hay en todo ello algo absurdo, algo que repugna al Derecho. El art. 17.1 de nuestra Constitución establece que "toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad... nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley". Prácticamente este precepto reproduce el art. 5.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pero de ahí se salta al art. 763 de la Ley de enjuiciamiento civil que se fía de lo que diga el siquiatra de turno.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2012, de 2 de julio, que resumimos en sus aspectos procesales, siguiendo sustancialmente a continuación un artículo del Profesor D. Luis Fernando Barrios Flores, Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Alicante, en Rev. Asoc. Esp. Neuropsiq. vol.32 no.116 Madrid oct./dic. 2012, subraya el deber de la Justicia de rellenar esos silencios, con una serie de “garantías procesales”, insuficientes y olvidadas en la práctica diaria:

1.- Información al ciudadano afectado por el internamiento.

La STC 141/2012 afirma: "El Juez ha de informar al interno o a su representante acerca de su situación material y procesal, lo que implica a su vez el derecho del afectado (o su representante en su nombre) a ser oído personalmente dentro del procedimiento" (FJ 6).

También la autoridad judicial tiene su propio deber de información. Aún tratándose de una privación de libertad civil, es extrapolable la previsión existente en el orden procesal penal (art. 520.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal). El paciente tiene derecho a conocer "su situación material y procesal" y los derechos que le asisten. Entre los mismos se encuentra el relativo a nombramiento de abogado y procurador. La STC 141/2012 afirma al respecto: "Además y conforme recoge expresamente el art. 763.3 LEC, el privado de libertad también será informado de su derecho a contar con abogado y procurador en este trámite y de su derecho a la práctica de pruebas". "Ese derecho a la información se integra por la jurisprudencia del TEDH como una garantía propia del derecho a la libertad personal y su omisión además de infringir el propio art. 763.3 LEC no es constitucionalmente aceptable" ya que "la persona interna se halla prácticamente indefensa mientras está encerrada" y "la ley y la jurisprudencia de derechos humanos impone que el órgano judicial tome la iniciativa en la información, no presuponer su conocimiento por el afectado... " (STC 141/2012, FJ 7). Este derecho a la información sobre derechos y recursos y sobre las razones del internamiento aparece reflejado en los arts. 5.2 y 4 CEDH, 4.3 Rec (83) 2, Ppios 12 PONU'91 y arts. 6 y 22.1 Rec (2004) 10, entre otros.

2.- Postulación y defensa del internado.

En efecto, el ingreso involuntariamente por razón de trastorno psíquico tiene derecho a representación y defensa (Ppio 18.1 PONU'91) y así lo establece el art. 763.3 LEC. El problema es que, como señala el Grupo de "Ética y Legislación" de la AEN, lo cierto es que, "salvo supuestos absolutamente excepcionales, los expedientes de ingreso se tramitan sin que la persona ingresada disponga de representación y defensa". Y lógicamente derecho a intérprete, en su caso.
Y este Derecho no puede ser suprimido por el criterio de un siquiatra, el Juez que lo permitiera quizá esté incurriendo en un delito de prevaricación.

3.- Examen judicial y sistema de audiencias.

Afirma el art. 763.3 LEC: "el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate...". El Consejo de Europa en el art. 4.3 de su R (83) 2, proclamó el derecho del paciente a ser oído personalmente por el juez, excepto en el caso de que su estado de salud así lo impidiera ¿Quién decide que su estado de salud le impide ser examinado por el Juez? Se crea así un círculo vicioso, el siquiatra puede impedir que el Juez examine al ciudadano.

Por su parte, el Informe del Gabinete Técnico del CGPJ de 23.2.1984 puso de relieve la necesidad de cumplir "escrupulosamente" con este trámite, sin que pudiera servir de excusa la carga de trabajo que ello supone para nuestros tribunales.

En cuanto al lugar del examen, la STC 141/2012 recomienda que se haga en el propio establecimiento hospitalario.

La LEC establece además un sistema de audiencias: "Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida".

La realidad diaria de los tribunales convierte estos trámites, en eso, en trámites, en rellenar huecos en formularios pero sin contenido real.

4.- Pruebas.

El conjunto probatorio o, como denomina la STC 141/2012 (FJ 7), "el material de convicción" de que dispone el Juzgado para resolver acerca de la ratificación o no de un ingreso psiquiátrico involuntario urgente está integrado, en resumidas cuentas, por: a) El informe médico del establecimiento en donde tuvo lugar el ingreso, b) el Acta del examen judicial, en el que se incluirán a su vez las manifestaciones que lleve a cabo la persona ingresada, c) el dictamen que emita el Ministerio Fiscal, d) el dictamen del médico expresamente designado por el Juzgado, e) el testimonio de otras personas que cuya comparecencia estimara conveniente el Juzgado y f) eventualmente otro tipo de pruebas.

El art. 763.3 LEC hace mención a la comparecencia de personas que solicite el afectado por la medida y a otras posibles pruebas que este solicite. Sobre esta cuestión el Ppio 18.3 PONU'91 establece: "El paciente y su defensor podrán solicitar y presentar en cualquier audiencia un dictamen independiente sobre su salud mental y cualesquiera otros informes y pruebas orales, escritas y de otra índole que sean pertinentes y admisibles".

5.- Plazos.

La doctrina ya venía insistiendo en la necesidad de que el plazo de resolución se estableciera en 72 horas, el tiempo establecido para la detención preventiva en el art. 17.2 CE. E incluso tal fue el plazo propugnado también en el Informe del Comité de Estudio al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la problemática jurídico-asistencial del enfermo mental" (Pleno de 13.7.1988). Sin embargo, también hubo críticas a la fijación de este período, por su equiparación con la detención. La nueva LEC establece que la ratificación de la medida de internamiento urgente "deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal" (763.1.II LEC). Por tanto, no desde la fecha del ingreso, ni desde la comunicación formal del establecimiento, sino desde la entrada en el juzgado de dicha comunicación.

6.- Resolución judicial.

La resolución judicial que ponga fin a este procedimiento deberá concluir ratificando o no el ingreso involuntario por razón de urgencia (STC 141/2012, FJ 6).

En caso de que el órgano judicial no ratifique la medida se devuelve a la persona concernida el autogobierno que le fue sustraído con motivo del ingreso involuntario urgente. Esto no es obstáculo para que la persona libremente decida la continuación del internamiento, pero bajo la modalidad voluntaria.

El juicio de ratificación, señala la STC 141/2012 (FJ 6), abarca dos aspectos:

- La valoración, a la vista de la actividad probatoria.

- La verificación de la procedencia del ingreso adoptado por el responsable sanitario y ello por dos razones: a) porque el Juez ha de garantizar la tutela judicial efectiva evitando que la fase extrajudicial pueda convertirse en un "limbo sin derechos para el afectado" y b) porque si aparecieran dudas acerca de la no necesidad del internamiento inicialmente adoptado, pero posteriormente "sí parece justificarse a posteriori con el resultado de las pruebas judiciales, deberá dilucidar el tribunal si ello se debe a la implementación -o no- de un tratamiento inadecuado para el paciente, lo que dejando al margen otras consecuencias legales, podría ser justo motivo para no ratificarla".

La resolución judicial ha de estar motivada (art. 120.3 CE). Mas, en el caso aquí comentado, la STC 141/2012 exige una motivación reforzada "teniendo en cuenta su incidencia como medida privativa de libertad personal"

Pero, como nuestros tribunales tienen tendencia a hacer “copia y pega” de casos anteriores resultan enormes déficits en la protección de derechos fundamentales de la persona llevada al “nido del cuco”… Este déficits, en buena parte son debidos al empleo de "textos preimpresos", "formatos estereotipados", vicio sobre el que ha alertado el TS (así ATS, 3a, 20.12.1990) y el Comité para la Prevención de la Tortura en alguno de los informes.

Artículo citado del Profesor Barrios

PEQUEÑO GRAN HOMBRE

El delito de usurpación de funciones viene regulado en el artículo 402 del Código Penal que  castiga “al que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial”.

La acción típica de este delito consiste en el ejercicio por una persona, sin habilitación legal para ello, de actos propios de una autoridad o funcionario, ya sean los atribuidos por una disposición legal o reglamentaria.

Lógicamente este delito sólo puede ser cometido por personas que no participen del ejercicio de las funciones publicas usurpadas en ese momento y lugar, aunque puede ser un delito cometido por autoridades o funcionarios cuando realicen funciones de su cargo fuera del lugar donde tienen jurisdicción o cuando no estén en su ejercicio por cualquier causa -por ejemplo jubilación-.

El autor del delito tiene que tener el objetivo, la intención o propósito de asumir la función publica de la que carece, ya sea manifestándolo o actuando como si fuera autoridad o funcionario para hacerlo créer a otro u otros, sabiendo de la ilegalidad de su conducta y con voluntad para realizar la misma, no parece posible cometerlo por imprudencia o negligencia, es un delito plenamente doloso, hacerse pasar por quien no es, en cuanto a su autoridad o a sus funciones.

El delito de usurpación de funciones públicas, como el delito de intrusismo o usurpación de calidad, es una de las conductas de falsedad en nuestro Código Penal, por lo que su naturaleza responde al de una falsedad, de carácter personal, al igual que en el delito de usurpación del estado civil.

En todo caso estos delitos tienen estas características :
- Son delitos de mera actividad, ya que no se exige un resultado dañoso.
- El elemento común de todos es el engaño, una alteración de la verdad realizada conscientemente.
- Pero es necesario que puedan producir un daño o perjuicio, es decir, que sea una conducta apta para perjudicar intereses ajenos en el tráfico jurídico.
- El engaño debe reacer sobre extremos esenciales y no sobre puntos intrascendentes o inocuos, la mentira de adorno o la exageración no son delito.

JORNADA LABORAL Y REGISTRO INDIVIDUAL DE JORNADA

Jornada laboral es el tiempo o jornada efectiva de trabajo en su cómputo diario, semanal o anual, que el trabajador invierte en su desempeño, esto es, en cumplir su parte del contrato por la que va a percibir, salvo en caso de pago anticipado, el salario convenido. El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.

La duración de la jornada de trabajo será la pactada en el contrato de trabajo dentro de lo convenido coelctivamente, en su caso, o del marco legal, siendo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, lo que permite su distribución irregular a lo largo de todas las semanas del año por acuerdo individual o colectivo.

El número de horas ordinarias de trabajo efectivo suele ser de ocho horas diarias y no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas ya que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.

Y la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria legal.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro individual de jornada.

La empresa conservará los registros de jornada durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Los avales de la promoción y construcción de viviendas en las Cooperativas de Viviendas

La reiterada doctrina jurisprudencial en la materia considera el aval como una garantía irrenunciable de quien entrega cantidades a cuenta para la compra de una vivienda.
Así, la STS 12-7-2016 nos enseña que es « obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de modo que la omisión de la garantía facultará al "cesionario" de la vivienda a exigirla y, de no constituirse, a no seguir pagando cantidades anticipadas o a resolver el contrato por incumplimiento, si el contrato es de compraventa, con devolución, a cargo del promotor, de las cantidades anticipadas » (sentencias 25/2013, de 5 de febrero , 221/2013, de 11 de abril , 218/2014, de 7 de mayo , y 778/2014, de 20 de enero de 2015 , esta última de Pleno).

También asiste este derecho en los casos de constitución de cooperativas ya que la doctrina jurisprudencial reconoce al cooperativista el derecho a recuperar las cantidades anticipadas por no haber obtenido la imperativa garantía de su devolución, pero no con cargo a la cooperativa, ya que en tal caso el incumplimiento lo soportarían todos los demás cooperativistas que se encuentren en su misma situación. como responsables de la constitución de la garantía se identifica a las Juntas Rectoras de las cooperativas o a los gestores de las comunidades, así que cuando existe una sociedad mercantil profesionalmente dedicada a la gestión de cooperativas,la responsabilidad frente a los cooperativistas por la omisión de la garantía recae muy especialmente sobre ella, precisamente por su condición de profesional, aun cuando en puridad no sea la perceptora de las cantidades anticipadas y aun cuando solidariamente con ella tuviera también que responder el Consejo Rector de la cooperativa.

TURNO DE OFICIO

- El policía municipal identifica al pardillo como autor del delito – dice Galtzagorri sorbiendo la cerveza oscura con aire preocupado -, si ha habido delito, que, cuando la víctima supuesta es un agente de la autoridad, ni siquiera suele haberlo, así que ante el Juez de Guardia llega un pardillo marcado como culpable y a quién va a creer el Juez o la Jueza que toque ¿A un tipo con cara de culpable a un honesto funcionario, como él o ella, que ha resuelto un delito? Así que se le empapela y ya está, luego el Fiscal sigue el guion escrito en la comisaría porque estudiar el asunto y asistir a las diligencias requiere tiempo y para eso no hay, el tiempo del Fiscal es para otras cosas, y el pardillo se encuentra con una acusación de tomo y lomo. Hasta entonces ha asistido al camino del reo, un testigo mudo o enmudecido, el abogado de oficio, que ha hecho más o menos nada porque el pardillo y él lo tienen difícil, así que tienen que hacer todo en la calificación de la defensa y, si el pardillo no es tonto del todo y el abogado de oficio, que a veces es de otro turno distinto de oficio, es un poco abogado, es cuando tienen que desmontar todo el castillo de naipes, y ese abogado se convierte en una molestia para el policía, el fiscal, el instructor y el tribunal al que le toque juzgar, el que pone ramas en las ruedas de la bicicleta para que Su Señoría se caiga, un pelma.

Galtzagorri ha acabado la jarra y pide otra con un gesto. Prosigue, hablando de costado, con la mirada perdida en el espejo de detrás de la barra y en el reflejo de un escote femenino, imagen apenas perceptible detrás de la cafetera.

- Lo peor que te puede pasar es que el pardillo sea inocente y que crea que con la verdad se puede ir a todas partes porque puede que no acepte el pacto de culpabilidad con pena disminuida que el fiscal te ofrecerá generosamente, muy generosamente, porque el fiscal sabe, como tú sabes, que el que está en el banquillo está porque la policía, el juez de instrucción, el fiscal que hizo la calificación y él lo consideran culpable de toda culpabilidad, así que el colega juez de lo penal o magistrado de audiencia va a oír la lluvia de testimonios, como quien oye llover ahí fuera, no va a hacer una lectura crítica de los folios del sumario ni va a aplicar la lógica en sus deducciones, sino que apicará la suprema y vigente ley, la ley del mínimo esfuerzo con la máxima probabilidad para no contradecir a esos cuatro funcionarios que han llevado al pardillo hasta el alcance del filo de su espada. Y el pardillo se llevará su condena y los colegas del Palacio tomarán el aperitivo todos juntos, quejándose de lo mal pagados que están para todo el trabajo que los abogados del turno de oficio les damos.

- Vale Galtzagorri – le dice la Negra, la abogada que ha aguantado todo el rollo con un descafeinado cortado por toda compensación -, no tomes otra cerveza que ya te has gastado con la primera los honorarios de todos los turnos de oficio de este año.

EL CRISTIANO VIEJO DE LARRA O LA EDUCACIÓN DEL CUÑADO

Los millones de votantes de Vox, porque son más de dos millones y medio los votos que han ido a esta opción, expresan uno de los problemas del país que hay que afrontar, que debemos solucionar entre todo el resto y que no se puede abordar solo recordando a los cristianos viejos o haciendo chistes de cuñados, porque una vez hecho el diagnóstico, se percibe que la enfermedad social está ahí, sigue existiendo.

Hay ciudadanos y ciudadanas que tienen una escala de valores rígida y que, gracias a esta opción política, pueden expresarla claramente, sin tener que identificarse con la banda de ladrones que hasta ahora amparaba sus ideas, porque estos cristianos viejos no soportan a los que roban siquiera para subsistir, menos a los que roban porque lo tienen fácil.

Estas personas no aceptan el feminismo que rompe con su concepción del papel de la mujer, reducida en su mentalidad a madre, esposa, hija, enfermera, puta, monja y maestra, y los adultos no van a cambiar ya, así que la sola posibilidad de cambiar las cosas es la educación social, no solo en la enseñanza, sino en todos y cada uno de los medios de difusión de ideología (Desde la TV hasta Forocoches) pero el esfuerzo es inmenso para lograrlo y además el mercado de la publicidad muy ligado a esa concepción de la mujer no lo está permitiendo.

Tampoco aceptan que la homosexualidad esté fuera del armario, que haya quien se muestre orgulloso de ser maricón, que la masonería rosa extienda sus tentáculos por la política, la economía y esos medios citados que, quizá contradictoriamente, exhiben a reconocidos comepollas en aras de ese mismo mercado publicitario ya que las buenas mujeres ibéricas solo pueden tener amistades masculinas si son peluqueros o modistos y para las que no pueden pagarlo se les han puesto los presentadores de televisión. Así que el respeto de esta variante afectiva debe ser también asumido como una tarea pendiente de los dirigentes sociales, incluso de los heterosexuales.

Además se arropan con la unidad de España y se identifican con la bandera rojigualda desde una lectura simplista y simplificada de la historia de España, ignorando dolosamente cuanto ha sucedido que contradiga esa visión de España, este aspecto es el que más les une con la ideología impuesta por el totalitarismo del bando que destruyó la República a sangre y fuego, ideología que la educación nacional nos inoculaba y que a unos nos sirvió de vacuna pero que a otros les metió la idea hasta la médula. Así que, contraponiendo su patriotismo al de los ultras del separatismo, han encontrado cierto contenido político que les sirva de pegamento a sus prejuicios.

A un país de migrantes como ha sido España y es ahora, la simplificación de las soluciones que estas personas proponen para los problemas que la recepción de los migrantes siempre supone en las sociedades evolucionadas parecería que debería provocar rechazo absoluto de este partido político pero no es así. El temor al enemigo exterior está muy extendido entre quienes conviven todos los días con grupos sociales de inmigrantes y esta herida requiere un tratamiento complicado y una labor de prevención tanto entre quienes llegan como entre quienes los reciben, pero las “tiritas” requieren solo presupuesto y no requieren inteligencia alguna, así que se crea el ambiente propicio para el discurso del odio.

Y no están solos en Europa, pero los memos burócratas de Bruselas están muy ocupados limpiando los zapatos de los másters de las finanzas para ocuparse de estos millones de cabreados que van ocupando puestos de poder y que acabarán por poner a sus líderes al servicio de esos mismos amos del dinero a los que los gorilas les pueden ser tan útiles como las fregonas de traje gris y corbata.

Así que, un día de éstos habrá que quedar para pensar sobre este problema.

EL DIPUTADO Y SU AFORAMIENTO EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Las recientes elecciones han llevado a comentarios públicos sobre la posibilidad de que algunas personas electas hayan alcanzado su puesto con el objetivo de revestirse del escudo protector del aforamiento y no con el objetivo de representar a sus electores en la construcción del bien común. Por eso, he recogido algunas ideas sobre el aforamiento del Diputado (Aplicables también al Senador) que se recogen en resoluciones del Tribunal Supremo.

El fundamento de inmunidad parlamentaria no es otro que el tratar de evitar que por medio de la vía penal pueda perturbarse el funcionamiento de las Cámaras legislativas, en cualquier caso, la inmunidad parlamentaria, como privilegio procesal que es, habrá de ser interpretada y aplicada con carácter taxativo y restrictivo, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (véanse autos de 24 de marzo de 1983, 8 de julio de 1986, 12 y 27 de julio de 1993, entre otros).

La condición de aforados, con las consiguientes prerrogativas procesales, se reconoce a los Diputados y Senadores "durante el periodo de su mandato" (véanse art. 71.2 Constitución Española, art. 11 del Reglamento del Congreso de los Diputados y art. 22.1 del Reglamento del Senado), "aun cuando solo tengan el carácter de electos" (art. 1 de la Ley de 9 de febrero de 1.912). Por esta cualidad de aforado, el representante goza de los prerrogativas de inviolabilidad, inmunidad y aforamiento especial.

Por lo que el aforado debe quedar al margen de cualquier injerencia en sus derechos fundamentales y de cualquier medida cautelar. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido (por todos, AATS de 18.02.2015 y 05.07.2013 ), que las normas que atribuyen a la propia Sala del TS la competencia para el conocimiento de los hechos delictivos imputados a Diputados y Senadores (arts. 71.3 CE y 57.1.2 LOPJ ), tienen carácter excepcional, en la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y funcional, que imponen al Juez Instructor el deber de investigar todo lo relativo al hecho delictivo imputado, en especial lo concerniente a la individualización de las personas responsables de los delitos que pudieran haberse cometido.

Este carácter excepcional mencionado justifica el que el TS venga exigiendo cuando se imputan actuaciones criminales a un grupo de personas y alguna de ellas tiene el carácter de aforado, no solo que se individualice la conducta concreta que respecto a ese aforado pudiera ser constitutiva de delito, sino también que haya algún indicio o principio de prueba que pudiera servir de apoyo a tal imputación (ATS 05.05.2015 ).

En relación con el nivel que han de tener estos indicios, la STS 277/2015, de 03.06, establece que "la jurisprudencia ha evolucionado hacia un nivel de indicios cualificado. Se opta por un criterio restrictivo a la hora de aceptar la competencia por implicación de un aforado especialmente cuando se trata de causas seguidas también contra no aforados. No se fija la competencia de la Sala Segunda más que cuando se comprueba que existen indicios sólidos de responsabilidad frente a un aforado. No basta cualquier sospecha o conjetura. No son suficientes las posibilidades, más o menos cercanas, o las alusiones indirectas". Es necesario, como indica aludiendo a otras resoluciones, que existan indicios "fundados y serios", una imputación "clara y concreta", o "apoyo probatorio".

Todo ello requiere que en la instrucción misma se impute a la persona aforada de modo inequívoco y directo la comisión o implicación en un hecho o hechos concretos y determinados, individualizados y objetivamente constatables, con un mínimo de verosimilitud o solidez, de los que pueda desprenderse la existencia de una concreta imputación fáctica contra dicha persona aforada y que aparentemente, "prima facie", pudieran presentar caracteres de poder ser constitutivos de delito.

El nivel de profundidad exigido en esa instrucción también viene determinado por el contenido que ha de tener la exposición razonada del Juez de Instrucción que ha de elevarse a la Sala Segunda con la inhibición « intuitu personae », en la que no basta con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado: "resulta indispensable que el Juez instructor que pretende declinar su propia competencia, exponga las razones que determinarían la

incoación por el Tribunal Supremo del procedimiento especial contemplado en los arts. 750 a 756 LECrim ", que han de ser lo suficientemente exhaustivas como para delimitar -con toda la provisionalidad que es propia de un momento procesal como el de la fase de instrucción en nuestro sistema procesal- el alcance objetivo y subjetivo de los hechos, y que precise los indicios o principios de prueba que pudieran servir de apoyo a tal imputación, indicios "fundados y serios" que permitan establecer una imputación cuya probabilidad sea "más exigente".

Para ello deben depurarse en el Juzgado de Instrucción de origen cuantas diligencias sean precisas para completar la investigación de los hechos y así constatar suficientemente los hechos que son la base de las presuntas infracciones penales, al efecto no solo de acreditar los mismos, sino también el grado de participación que en ellos hubiera podido tener la persona aforada.

El desarrollo de la instrucción pasará incluso por recibir declaración a la persona aforada, al amparo del art. 118 bis LECrim , si voluntariamente se presta a ello, todo ello a los efectos de posibilitar "una más fundada decisión, no ya sobre la racionalidad de los indicios de existencia de infracción penal, sino de los que pueda haber de participación en ella del aforado" ( STS 180/1990, de 15.11 ; y AATS 26.01 y 24.04.1998 ; 01.04.1999 ; 08.01.2004 ; 18.04.2012 ; 9984/2012, de 02.10 ; 20487/2012 , de 03.12).

Precisamente en evitación de que se practicase una instrucción sin intervención de las personas aforadas hasta el final, una vez remitida la causa al tribunal de aforamiento, se introdujo el artículo 118 bis LECrim, extendiendo los efectos del artículo 118 lECrim en cuanto al derecho de defensa y acceso al proceso, personándose en la causa del Juzgado," ... sin perjuicio de lo previsto en el artículo 71.2 y 3 de la Constitución española ", esto es, sin merma del privilegio del aforamiento. Como dice la Exposición de Motivos de la LO 7/2002, introductora de este precepto, "se establecería también expresamente la facultad de asumir la condición de parte, tomar conocimiento de todas las actuaciones y obtener copia de dicha denuncia o querella, en su caso; declarar voluntariamente ante el Juez, aportar documentos, proponer pruebas y participar en las diligencias probatorias »

En resumen : creo que no hay inconveniente para formular acusaciones penales en el foro común del Diputado y para practicar las diligencias de investigación precisas, incluso para solicitar que preste declaración ante el Juez de Instrucción natural y, si el investigado se acoge a su aforamiento entonces, será el momento de elevar la causa para que culmine la instrucción en el Supremo.

LA IMPORTANCIA DE LA FORMALIDAD DE LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA

En la doctrina y jurisprudencia, se defiende mayoritariamente, la concepción que considera que el contrato de intermediación inmobiliaria o de corretaje no está sujeto, para su validez, a ningún requisito de forma de tal modo que la inexistencia de "hoja de encargo" no afectará a la existencia y validez del contrato siendo suficiente la concurrencia de consentimiento, causa justa y objeto lícito tratándose, en definitiva, de un contrato consensual pero hay opiniones en contra de esta postura, dado que siendo el objeto de contrato inmuebles, cuya transmisión eficaz requiere de formas solemnes en nuestro derecho, y que normalmente son bienes que afectan mucho a la vida y a la economía de los intervinientes y no solo por el valor que puedan tener o por el precio que alcancen, parece necesario que se exija también el reflejo del arrendamiento de servicios por precio del intermediario en una forma al menos escrita en estos pasos previos a la compraventa.

Porque la cuestión verdaderamente discutida muchas veces ante los tribunales no es otra que determinar si efectivamente existió contrato de intermediación inmobiliaria entre las partes litigantes, es decir, entre el mediador (actor) que reclama sus honorarios, la comisión, y la parte vendedora o compradora que identifica como su cliente o comitente que se niega a pagar (demandados).

Partiendo de la premisa de "que el profesional de la intermediación inmobiliaria ha de ser consciente de que si opta por la concertación meramente verbal del encargo, deberá correr con el mayor esfuerzo probatorio que exija la acreditación de la perfección del contrato desde la perspectiva del artículo 217.2 LEC . No se olvide la regla clásica -el ya derogado artículo 1.248 CC - que prevenía contra la resolución de conflictos con la sola testifical tratándose de negocios -como lo es el de gestión inmobiliaria, sin duda- que de ordinario dejan rastro documental, o la norma similar expresamente vigente aún para los contratos mercantiles ( art. 51 CCo )".

Si no existe un documento en que se plasme por escrito el encargo de mediación ni el pacto de honorarios puede ser imposible que se acredite, entre otros extremos, la mera existencia del contrato de corretaje, el inmueble objeto del mismo, el precio del inmueble a obtener en su venta o a no sobrepasar en la compraventa, las condiciones de financiación en su caso o de pago del precio… el importe de la retribución del inmobiliario – aunque la jurisprudencia pueda admitir la prueba indirecta de la retribución habitual en la plaza -, los plazos de su pago etc Estas ausencias de documentos no siendo habituales en la práctica hacen que se ponga en duda la profesionalidad del reclamante y que, muchas veces, se sospeche de que el mismo sea un pícaro “cazador de comisiones” que se presenta “a posteriori” de una operación para aprovecharse de haberse enterado de su existencia.

En resumen: es imprescindible la hoja de encargo que recoja el acuerdo de voluntades de quienes intervienen, con identificación plena de su identidad y capacidad, así como el objeto, los requisitos principales de la transacción, los servicios a prestar y la retribución de estos servicios.

La denuncia penal de secuelas inexistentes de un accidente laboral.

La denuncia penal de secuelas inexistentes de un accidente laboral.

Tras sufrir un accidente laboral es fácil tener la tentación de sacar más que la simple compensación a los daños reales, esto es, lucrarse con el accidente a costa de la aseguradora del accidente, del sistema de Seguridad Social, de la empresa y de sus seguros privados. Siempre hay listos que amplifican los beneficios futuros sobre ese dinero que llegará “en bandeja de plata” y minimizan los riesgos de llevar a cabo este proceder ¿Qué puede pasar en un caso de éstos?

Por un lado, que un Tribunal encuentre que se ha incurrido en un delito de simulación de delito del artículo 457 del Código Penal, castigado con multa de seis a doce meses, que requiere:

a) La acción que consiste en simular ser víctima de una infracción penal y denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal.

c) El elemento subjetivo, que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad especifica de presentar como verdaderos hechos que no lo son lo que excluye la comisión culposa.

d) La relación de causa a efecto entre la falsedad y la actuación procesal ( SSTS1550/04 de 23/ 12, 1221/05 de 19/10 y 252/08 de 22/5)

Y por otro lado, puede que el Tribunal encuentre un delito de estafa, castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, si se reúnen los requisitos de los artículos 248 y 249 del Código Penal:

a) Un engaño idóneo o bastante, esto es, adecuado, eficaz o suficiente, por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, sujeto pasivo.

b) La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

c) A consecuencia de ello el sujeto pasivo o un tercero realiza un acto de disposición patrimonial es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendida en sentido amplio, bastando que el resultado este constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial de la víctima.

d) El tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. (SSTS 2086/02 de 12/ 12, 1485//04 de 15/12, 1242/06 de 20/12, 1/07 de 2/1 y 101/09 de 6/2, entre otras)

Y otro día hablaremos de la “siniestrosis”