CREDITOS DE SOCIEDADES ESPECIALMENTE RELACIONADAS CON LA CONCURSADA

Juzgado Mercantil 1 de Donostia, sentencia 3.11.09: PRIMERO.- De conformidad con el artículo 92.5° de la Ley Concursal tendrán la consideración de créditos subordinados los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo 93, excepto los comprendidos en el núm. 1 del artículo 91 cuando el concursado sea persona natural. Por su parte, el artículo 93.2. L.C. considera como personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:
"1° Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un 5 del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 si no los tuviera.
2° Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
3° Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1° de este apartado.
Dicho lo anterior, la Ad. Concursal basa su posición en orden a considerar a SOCIEDAD ACREEDORA S.L. como persona especialmente relacionada con la concursada en el hecho de que el Administrador único de ambas sociedades es el mismo, circunstancia que, por si, no es uno de los supuestos contemplados en el precepto antes indicado, por lo cual, solo se puede considerar este hecho como indicativo de que la actora es sociedad del mismo grupo que la concursada para apreciar la subordinación del crédito.
SEGUNDO.- Ni la LC ni ninguna norma del ordenamiento jurídico nos ofrece una definición o concreción de lo que debe entenderse por grupo de sociedades. El art. 4 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 , dice que "se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyen una unidad de decisión, porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto" .Por su parte, el art. 42 del Código de Comercio, que regula la presentación de cuentas de los grupos de sociedades, contempla diversos supuestos de relaciones entre sociedades que les obliga a formular cuentas anuales y el informe de gestión consolidados. Y el art. 87 de la Ley de Sociedades Anónimas define lo que considera sociedad dominante. De todos estos preceptos cabe extraer que la base para la presencia de un grupo de sociedades es la existencia de una unidad de decisión.
Pues bien, en el caso presente, no se ha practicado ninguna prueba en orden a saber cual es la composición del capital social de SOCIEDAD ACREEDORA S.L. a efectos de que podamos determinar si ambas sociedades están o no dominadas por la/s misma/as personas; tampoco se ha alegado que la actora participe el capital de la concursada o viceversa; la única razón dada por el Administrador Concursal para justificar la subordinación del crédito es la coincidencia de la persona que ocupa el órgano de administración, circunstancia que no es ninguna de las incluidas en el precepto legal transcrito ni, tampoco, por si sola, determina la existencia de un grupo de empresas. Por todo ello, ante la falta de prueba de la circunstancie determinante para considerar que la actora es persona especialmente relacionada con la concursada, cuya prueba corresponde aquí a la Ad. Concursal, debe de estimarse la demanda (de la SOCIEDAD ACREEDORA).

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La Sociedad Acreedora se hizo cargo de un crédito bancario contra la entidad concursada. La administración concursal degradó el crédito a subordinado contra el criterio de la propia concursada.