LOS CRÉDITOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL DERIVADOS A LOS ADMINISTRADORES PIERDEN LA PREFERENCIA EN LAS EJECUCIONES COMUNES

El Tribunal Supremo Sala 3ª (Sentencia de 10 de diciembre de 2008 , ECLI:ES: TS:2008:7359), al igual que el Tribunal Constitucional (Sentencia 76/1990, de 16 de abril ), tiene dicho que el expediente de derivación de responsabilidad tributaria , lo que es aplicable también a la responsabilidad por deudas de la Seguridad Social, cumple una finalidad sancionadora, que prevalece sobre otras funciones distintas que también están presentes en la norma, como la indemnizatoria o reparadora del daño. Esa función sancionadora se destaca para dotar al expediente de las garantías necesarias y para descartar que se trate de una responsabilidad objetiva.

Por su parte, la Sala 1ª del Alto Tribunal (Sentencia de 29 de enero de 2009 , ECLI:ES:TS:2009:47), al analizar la calificación en el concurso de los recargos administrativos, admite que el término "sanción" del artículo 92.4º de la Ley Concursal debe entenderse en un sentido amplio, que vincula con el incumplimiento de un deber jurídico y que opera para castigar un comportamiento que el ordenamiento desaprueba o rechaza.

Dentro de ese concepto hay que distinguir entre las sanciones propias, que comprende las punitivas, que son consecuencia de la potestad sancionadora de la Administración, y las impropias, que carecen de la entidad cualitativa y cuantitativa de las propias, y que no están sujetas a los estrictos principios de la legalidad constitucional sancionadora. Esa distinción es utilizada por el Tribunal Supremo para incluir como crédito subordinado del artículo 92.4º de la ley Concursal a los recargos ejecutivos o de apremio.

A diferencia de lo que sucede con los recargos, la derivación de responsabilidad exige el cumplimiento de los principios de legalidad sancionadora. En este sentido podemos citar la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2011 (ECLI:ES: TS:2011:7894) (FJ 4.2), en la que se dice que: <>

Si la derivación de responsabilidad deriva de un acto ilícito del administrador declarado responsable solidario, no es otra cosa que una sanción, por lo que la deuda que se exige al administrador no es la deuda que tenia la empresa sino la deuda que se le impone a él por su cargo y por no haber cumplido los deberes inherentes a su cargo.

Y esta “nueva” deuda creada en el expediente de derivación es un crédito subordinado en el Concurso de Acreedores y un crédito común, sujeto al “prior in tempore, prior un iure”, cuando concurre en una ejecución con otros créditos, en mi opinión.