CORRUPCIÓN ACTIVA

INTRODUCCION
Mi intervención en fase de instrucción en el sumario de la "Operación Molinos" relacionada con los hechos tan conocidos ocurridos en el municipio de La Muela (Zaragoza) me llevó a hacer una serie de consideraciones sobre el delito de cohecho y otras formas de corrupción en función de las delicadas relaciones entre administraciones locales y empresarios.

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia que anula en parte la dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza y obliga a una repetición parcial de la vista oral. Esto me da motivo para recuperar aquellas consideraciones de 2009.

Hay una infracción penal consistente en la corrupción activa y pasiva de quienes se suelen denominar en  los textos legales europeos como «agentes públicos» –que abarca ampliamente a autoridades y funcionarios–. La conducta será penalmente relevante cuando «el acto haya sido cometido intencionalmente, el hecho de proponer, de ofrecer o de dar, directa o indirectamente, cualquier ventaja indebida a uno de sus agentes públicos, para sí mismo o para cualquier otro, a fin de que él realice o se abstenga de realizar un acto en el ejercicio de sus funciones ». Y en la corrupción pasiva «cuando el acto se haya cometido intencionalmente, el hecho respecto a uno de sus agentes públicos de solicitar o recibir, directa o indirectamente, cualquier ventaja indebida para sí mismo o para cualquier otro o de aceptar la oferta o la promesa a fin de realizar o de abstenerse de realizar un acto en el ejercicio de sus funciones ».

Nuestro Código Penal viene a recoger internamente como delito de corrupción el de tráfico de influencias, esto es «cuando el acto se haya cometido intencionalmente, el hecho de proponer, ofrecer o dar, directa o indirectamente cualquier ventaja indebida a título de remuneración a cualquiera que afirme o confirme sea capaz de ejercer una influencia  sobre la toma de decisión de cualquier persona –Administraciones Públicas-,  ya sea la ventaja indebida para sí mismo o para cualquier otro, así como el hecho de solicitar, de recibir o de aceptar la oferta o la promesa a título de remuneración por dicha influencia, ya sea la influencia ejercida o no, o ya produzca la influencia  supuesta o no el resultado buscado».

Y en la redacción vigente del Artículo 429 CP.: “El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.

Además en concurso con el anterior se persigue un delito de violación de secretos tipificado en el Artículo 418 CP.: “El particular que aprovechare para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad, será castigado con multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años.”

Pero en resumen, todo es corrupción, lo que no sabemos es si se puede considerar al final que sea un concurso real –hay dos hechos y dos delitos, dicho sea simplificando-, o un concurso legal –hay un hecho que es un delito complejo con ambos tipos de delitos, dicho sea de forma un tanto burda-, lo que va a tener importancia en las consecuencias para los que sean encontrados responsables.

LA REPERCUSION MEDIATICA DE LOS HECHOS
Se ha dicho que «la Democracia requiere la lealtad de sus funcionarios y políticos»  lealtad que exige la aceptación de las reglas del sistema. El profesor Calsamiglia, ya fallecido, en una de las páginas más lúcidas sobre esta materia opinaba que «el sistema democrático es vulnerable a la corrupción porque no acaba de generar suficiente lealtad». Crisis que no representa un accidente del sistema sino que afecta a la legitimidad del mismo. Pero no basta, la corrupción está ligada además a la perspectiva de una ventaja o beneficio de cualquier naturaleza, que agrava su deslealtad ya que el corrupto, por su posición en el sistema, está específicamente obligado a actuar como servidor del Derecho, obligación que, por sí misma, excluye que el ejercicio de sus funciones se asocie a cualquier forma de precio. Por encima de cualquier otra consideración, la lucha contra la corrupción es una exigencia fundamental del Estado social y democrático de derecho. Así que corruptos y corruptores, por mucho que abunden en España, son mirados como enemigos de la Democracia  y tratados quizá de forma hipócrita, como tales, con olvido de que la dictadura fue corrupta por definición de raíz.

LA FISCALIA ANTICORRUPCION
Mientras que el es Abogado único medio de defensa del ciudadano sospechoso frente a todo el aparato de medios personales y materiales del omnímodo poder del Estado: brigadas policiales especializadas y de las otras, funcionarios judiciales y de fiscalía, escuchas telefónicas, grabaciones, reproducciones y demás tecnologías. En estos supuestos, la presión mediática anteriormente referida llevó a la creación de un órgano específico inquisidor: LA FISCALIA ESPECIAL ANTICORRUPCION

La Fiscalía Especial es el instrumento orgánico que permite al legislador describir un catálogo de delitos que pueden perfectamente entenderse como integrados en el concepto de corrupción pública ya que además su competencia se extiende al ámbito de las graves defraudaciones y fraudes al Erario público. El catálogo está comprendido en el artículo 18 tercero del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal cuando se definen las competencias de la Fiscalía Especial, concretamente en los apartados b) a h) de dicho precepto: Delitos de prevaricación; Delitos de abuso o uso indebido de información privilegiada; Malversación de caudales públicos; Fraudes y exacciones ilegales; Delitos de tráfico de influencias; Delitos de cohecho; Negociación prohibida a los funcionarios; Todos ellos comprendidos en «los delitos contra la Administración Pública»  y, sin duda, todo ellos lesionan bienes jurídicos fundamentales y expresan con mayor o menor intensidad, formas de corrupción que tanto preocupan en toda Europa.

Pero la actuación de esta Fiscalía, a través de su representante en Autos, está esencialmente dirigida a que se castiguen: “Aquellas acciones u omisiones, dolosas o culposas, que pudiendo ser constitutivas de una o varias infracciones delictivas, se realizan por autoridad o funcionario prevaliéndose de su cargo, ya sea con miras a un injusto enriquecimiento o a la obtención de cualquier otro fin, siempre que, por su trascendencia, incidan directa y gravemente en el buen orden y gobierno de la colectividad con grave desprestigio de sus instituciones”.

CONSECUENCIAS POSIBLES, SEAN O NO PROBABLES
1. Sujetos responsables de los hechos:
Resumiendo el Código Penal, arts. 28 y 31: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo y los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Y el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

Por tanto, nos podemos encontrar con imputaciones a  personas físicas y a la sociedad o sociedades que hayan podido intervenir activamente en los hechos investigados por el Juzgado.

2. Penas:
Aquí nos encontramos con el juego del concurso de delitos, si se entienden delitos diferentes, art. 73 CP, se aplicarán las penas correspondientes a cada delito para su cumplimiento simultáneo. Si se entiende que son un solo delito continuado la pena será la de la infracción más grave en su mitad superior o un delito complejo en que uno es medio para cometer otro se aplicará también la del más grave en su mitad superior pero sin que se pueda exceder la que correspondería a la suma de los delitos por separado. (Art. 74 a 78 CP en un resumen simple).
Esto es, nos encontramos con un abanico que va de los 6 meses de prisión a los 6 años –en caso de que hubiera información privilegiada y grave daño para la causa pública-, y que no implicarían entrada en prisión siempre que no excedieran de 2 años.
En cuanto a las multas, dependen del beneficio pretendido o conseguido. Por ejemplo, si el beneficio perseguido fue de 1 millón de euros el abanico puede ir desde es millón de multa y alcanzar hasta 5 millones de euros.

3. Responsabilidades civiles
La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados. Y debe proceder a indemnizar los autores y las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Así que las personas, la sociedad o sociedades intervinientes están sujetas a reparar cuantos daños se hayan podido derivar para las Administraciones Públicas de los hechos perseguidos.

A MODO DE CONCLUSION
La presunción de inocencia, por desgracia, juega bastante poco en fase de instrucción y hasta el momento del juicio. Así que ya hay que trabajar para demostrar la inocencia. La fase de instrucción del procedimiento penal sigue siendo inquisitorial y claramente volcada al establecimiento de las pruebas de la acusación, a pesar de que teóricamente nuestro ordenamiento constitucional vigente pretende tímidamente dotarle de una cierta bilateralidad e igualdad de armas entre la Acusación Pública, privilegiada hasta en la parte secreta que para ella no es obstáculo, y el ciudadano que, como hemos dicho, cuenta con su Abogado y punto.
Por tanto, se requiere una labor de equipo entre clientes y abogados para convencer al Juez de que no existió una situación de relación personal con Autoridad o Funcionario que permitiera influir en las resoluciones, sino que éstas se obtuvieron a través de un procedimiento administrativo y empresarial normal. Y que la información manejada era fácilmente accesible y que, en ningún caso, se ha causado daño grave a las arcas públicas.