miércoles, 27 de junio de 2018
INADMITIENDO QUERELLAS
A veces las víctimas se sorprenden con que su querella va directamente a la papelera de la inadmisión mediante un breve Auto de formulario en que con uno o dos razonamientos Su Señoría se carga el trabajo del Abogado. Esto es muy frecuente y se basa en el propio criterio de la Juez o del Juez de Instrucción, así que intentamos copiar a continuación cómo explica el Tribunal Supremo esta facultad tremenda de privar el acceso al procedimiento reparador y que suele dejar tan mal a la víctima como a su abogado.
Conforme señala jurisprudencia de la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, Auto de 11 de junio de 2016 (causa especial núm. 20440/2016), entre otros muchos, el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.
Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:
a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean
susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.
b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo
principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.
De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.
Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre ).
viernes, 15 de junio de 2018
RELACIONES LABORALES O RELACIONES CONFUSAS
El artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores en su número 1 establece:La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
EL artículo 2 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo excluye de su ámbito de aplicación: a) Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el1 artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
Asimismo el artículo 11 de laLey 20/2007, en su redacción aplicable ,define al trabajador económicamente dependiente en los siguientes términos:
Concepto y ámbito subjetivo.
1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.
2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:
a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.
b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.
c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.
d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.
e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.
3 Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes
EL artículo 2 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo excluye de su ámbito de aplicación: a) Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el1 artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
Asimismo el artículo 11 de laLey 20/2007, en su redacción aplicable ,define al trabajador económicamente dependiente en los siguientes términos:
Concepto y ámbito subjetivo.
1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.
2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:
a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.
b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.
c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.
d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.
e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.
3 Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes
martes, 12 de junio de 2018
THÉÂTRE DU VERSANT
Las representaciones del espectáculo "De l'autre côté du Versant" son a las 5,30 y a las 8,30 del 1 de julio en el Théâtre du Versant, 11 rue Pelletier, cerca del Lago Marion, Biarritz.
Unos textos que hago en plan monólogo, entre otros, son adaptaciones/traducciones mías de textos en castellano y que también están en este blog, aunque se han acortado y variado para que encajen en el show.
“Le théâtre du Versant” de Biarritz es una compañía profesional de teatro que reside en Biarritz donde cuenta con instalaciones propias. 11 rue Pelletier, cerca del Lac Marion. Produce obras que están en gira permanente en Francia y en toda la “Francofonía” y a la vez es un centro internacional de investigaciones teatrales con numerosos intercambios con compañías teatrales de México, Togo, Mali, Burkina-Fasso, Venezuela, Martinica, La Reunión, Marruecos y Madagascar y la realización de periódicos coloquios internacionales Norte-Sur.
Todos los cursos, sus miembros, director y actores dirigen distintos talleres para aficionados tanto en la sede, que cuenta con un plató con un aforo de 50 espectadores, como en centros de enseñanza del B.A.B.
Información, contratación, utilización de instalaciones y plató en el teléfono (0)5 59 230 230/(0)5 59 231 000 o por correo electrónico en theatre-versant@wanadoo.fr
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Representación en el plató de Théâtre du Versant |
sábado, 9 de junio de 2018
CHARLAS CON PULPO (2)
La mesa de la
taberna es un modelo para un bodegón, las pequeñas cazuelas de
barro con restos de aceite y especias, los platos recogiendo los
cubiertos entre huellas de las recetas que pasaron por ellos, los
vasos que se han quedado mates de alcohol, las migas esparcidas por
el barniz de las tablas sin mantel, las copas y la botella de orujo
que se han hecho un espacio para que el veterano fiscal comente:
- ¿Cuándo se
conoce que un abogado miente? Cuando mueve los labios.
El viejo chiste no
hace reír ni a quien lo cuenta, quizá porque tampoco lo pretendía,
y prosigue:
- El comportamiento
incorrecto de un letrado daña al cliente y produce un claro
perjuicio en los abogados honestos, dañando su imagen. El
abogado tiene una responsabilidad social y la sociedad no perdona
las actuaciones negligentes e irresponsables.
- ¿Exponer
públicamente sospechas de que hay comportamientos deshonestos en los
tribunales de justicia es irresponsable? - el letrado habla, después
de sorber un poco del aguardiente - ¿La responsabilidad social no
exige que los abogados informemos a la sociedad en qué mar proceloso
navegamos todos los días? Mientras hay abogados que pensamos que hay
delincuentes con toga de puñetas en puestos a los que llegaron por
oposición, esto es, por demostrar que tenían memoria en un momento
de su vida y que, una vez con la espada del poder en su mano, ejercen
de salteadores de caminos emboscados en expedientes judiciales...
- La generalizada
opinión de que la moral es asunto privado es un error español que
pagamos en todos los aspectos de la gestión pública. La ética, la
capacidad de la persona, la personalidad, lo que hace que un
individuo sea un juez, antes que sus conocimientos del Derecho, no se
miden en la oposición.
- Lograr que un
abogado sea un buen profesional depende de muchos factores: lo
procesos de formación teórica también deben mejorar, así como
los colegios profesionales deben implicarse más en el cumplimiento
por parte de los colegiados de las normas deontológicas. La
enseñanza de normas éticas en los cursos universitarios nunca se
puede considerar excesiva, aunque a nadie parece importar el estado
actual de indigencia en esta materia. Los cambios a realizar,
requieren una implicación profunda por parte de los letrados, pues
sin su acción las normas deontológicas caerían en terreno estéril
y no darían los frutos esperados.
- Dentro de un
Estado de Derecho, el buen funcionamiento de la justicia es
fundamental. Pero esa justicia debe fluir a través de la
interpretación de la ley. La misión del abogado es contribuir a su
realización, a que la interpretación de la ley sea justa.
Y la botella se iba
quedando vacía, pero había más.
viernes, 8 de junio de 2018
CHARLAS CON PULPO
El pulpo a feira y
el albariño propician la conversación en la mesa del fondo del
figón. El abogado de toda la vida y el fiscal que estuvo por aquí
destinado se intercambian opiniones con calma, sin prisas. Algunos
acontecimientos donostiarras han propiciado quizá este encuentro de
quienes, habiéndose enfrentado en sala, han desarrollado un afecto
mutuo.
- Que los abogados
cumplen una trascendental función, es indudable. Su preeminencia
en el ámbito social no es desconocida, pero su actividad se
asocia a la transgresión de los principios éticos, como sabes
estimado togado.
- Los profundos
cambios operados en el medio económico social mundial no son
ajenos a la actividad del letrado que se desarrolla siempre en la
vida económica real. La globalización, el capitalismo
desenfrenado, la competitividad, la ampliación de mercados hacen
necesario una presencia permanente de los valores que enmarcan la
actividad jurídica y un refuerzo para que la avidez económica que
se ampara de todas las profesiones, no empañe los principios
fundamentales pero no siempre es fácil lograrlo. Además la
búsqueda de los razonamientos éticos, ha llevado al establecimiento
de una serie de principios básicos que funcionen como puntos de
orientación fundamentales, por lo que se establece el Código
deontológico de los Abogados pero que queda ahí, como referencia de
tribunales corporativos.
- Un profesional
cuyo trabajo, su solo medio de vida, es pedir justicia para los
demás, eso es un abogado. El ciudadano acude al profesional una
vez que los conflictos no pueden ser resueltos por vía
extrajudicial – viene a precisar el veterano fiscal-. Su función
peculiar permite encadenar al hombre promedio con la Administración
Institucional de la Justicia en busca de la tutela judicial
efectiva.
- Y no es el único
derecho fundamental que queda protegido gracias a la actuación del
abogado, pues esta profesión es instrumento en la garantía de toda
una serie de bienes constitucionales. El ciudadano tiene, entonces,
acceso a la jurisdicción y el derecho a obtener una decisión
fundada en derecho de parte de los tribunales, aunque los tribunales
los formen hombres, por tanto falibles pero hemos decidido confiar a
estas personas restablecer el equilibrio en los conflictos entre los
hombres con la colaboración de los abogados, los expertos en
derecho.
- En la sociedad
romana, un “advocatus” era quien hablaba en nombre de otro ante
quien le juzgaba. La ciencia jurídica y el profesional que la
desarrolla surgen paralelamente con la defensa de derechos ante los
tribunales pero ya en la antigua Roma se recogían las exigencias
éticas del Abogado y todos hemos nacido en Roma, incluso los vascos.
- ¿Hace un orujo?
DATOS PERSONALES
La entrada en vigor
del Reglamento General de Protección de Datos nos obliga como
empresa a tener en cuenta unas ideas sobre los datos personales que
manejamos, estableciendo tres niveles de seguridad (básico, medio y
alto) dependiendo de la naturaleza de los datos personales tratados.
Nivel Alto: Son los
datos de ideología, afiliación sindical, religión, creencias,
origen racial, salud o vida sexual, esto es los que se refieren a la
más estricta intimidad y dignidad de la persona. Hace falta tener el
consentimiento expreso de la persona para obtener y guardar estos
datos y justificar legalmente su necesidad. En el ámbito industrial
guipuzcoano es muy raro que conservemos en nuestro poder este tipo de
datos de nuestros trabajadores, clientes, proveedores de bienes o
servicios y demás ciudadanos y ciudadanas que se relaciones con
nuestra empresa. En su caso, para tratar los ficheros de nivel alto
es necesario proceder al registro de accesos a los archivos en que
consten estos datos personales: con esta medida queda una huella
digital de todas las personas que hayan intentado acceder o hayan
accedido a los datos en cuestión; esta huella permite conocer la
identidad de la persona que ha intentado acceder al fichero, la hora
y la fecha del acceso y si tenía autorización para ello o no. El
sentido común aconseja no conservar estos datos en poder de la
empresa, salvo que sean estrictamente necesarios, como primera
medida, así que es imprescindible realizar una concienzuda auditoría
de nuestros ficheros en papel, no
solo estamos hablando de datos obtenidos a partir de la revolución
informática, y de
nuestros archivos en memoria, para proceder a su destrucción y los
que excepcionalmente haya que conservar guardarlos bajo ese control
riguroso.
Nivel Medio: Son
los datos personales acerca de infracciones administrativas o
penales, solvencia o crédito, datos tributarios o de la Seguridad
Social, datos de prestación servicios financieros, y datos
referentes a la personalidad o comportamiento de las personas, como
gustos, costumbres aficiones etc.. De nuevo hay que pensar que hay
que obtener el consentimiento expreso del afectado o renovar el que
se ha obtenido antes para obtener estos datos y justificar legalmente
su necesidad en nuestra actividad empresarial. También hay que
establecer un protocolo de su tratamiento reservado para que quede
constancia de que solo se usan para fines lícitos y hay que realizar
una auditoría (que puede ser interna o externa) cada dos años con
el fin de verificar que se cumplen las medidas de seguridad que exige
la nueva normativa de protección de datos.
Nivel Básico: Son
ficheros que contienen datos personales que no pertenezcan al nivel
medio ni al alto y datos identificativos, como el NIF, NºSS, nombre,
apellidos, dirección, teléfono, firma, imagen, e-mail, nombre de
usuario, número de tarjeta, matrícula, etc. También se consideran
datos de nivel de seguridad básico los datos personales de nivel
medio o alto que se encuentran en manos de una empresa de manera
accesoria o accidental. Por ejemplo, los datos sobre alergias
alimentarias de los clientes de un establecimiento d e hostelería.
Informar y obtener consentimiento para la recogida y tratamiento de
estos datos personales también, aunque el consentimiento en estos
supuestos puede ser implícito por ser necesarios para el
establecimiento de la relación personal, profesional, laboral,
mercantil etcª hay que advertir que se guardan. Sin embargo el
tratamiento de este tipo de ficheros está sometido al deber general
de secreto por lo que, por ejemplo, hay que establecer un
procedimiento de asignación de contraseñas y que éstas se cambien
al menos una vez al año, a efectos de que solo sean tratados por las
personas de la empresa autorizadas y conocedoras de sus deberes.
Las empresas tienen
un plazo de 72 horas para notificar a la AEPD cualquier brecha de
seguridad que afecte a datos personales.
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