Las diligencias preliminares y su solicitud

Las diligencias preliminares son actuaciones que se solicitan a los órganos jurisdiccionales civiles o mercantiles para  obtener, precisar y aclarar datos, elementos y cuestiones esenciales que luego podrán ser usados en un eventual y posterior proceso judicial y que la parte que las pide no puede obtener por sí misma, necesitándolas para su acción de reclamación, por lo que requiere la intervención de la autoridad judicial.

Es preciso que la medida interesada como diligencia preliminar se encuentre tipificada por el legislador, pues a diferencia de lo que sucede con las medidas cautelares ( arts. 726 y 727 LECivil ), no serán admitidas por los tribunales de justicia las diligencias preliminares "indeterminadas".

Sin perjuicio de la interpretación flexible que han de merecer los supuestos tipificados legalmente -por la importancia que tienen las diligencias preliminares a los efectos de poder ejercitar con éxito el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1º C.E . a la justicia efectiva ; el carácter de "numerus clausus" ha sido proclamado por la doctrina  de la mayoría de Audiencias Provinciales del país -citando como ejemplo el Auto de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28-1-2009 -, y es la opinión del Tribunal Supremo, Sala 1ª, plasmada en el Auto de 11 de noviembre de 2.002 en cuyo fundamento jurídico 2º, tras definir las diligencias preliminares " como el conjunto de actuaciones de carácter jurisdiccional por las que se pide al Juzgado de Primera Instancia competente la práctica de concretas actuaciones para resolver los datos indispensables para que el futuro juicio pueda tener eficacia" y recordar que son una institución clásica en el Derecho procesal español -Leyes de enjuiciamiento civil de 1.855, 1.881 y en la actual 1/00- afirma que: "Interesa destacar que, planteada en la "praxis", si tales diligencias se encuentran o no sujetas a un "numerus clausus", o sea si solo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a otros supuestos de análoga finalidad, la solución fue contradictoria, pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no previstos en la ley, si bien predominó el criterio restrictivo. Tal criterio es el hoy existente en la nueva Ley pues aunque no lo dice expresamente, hay que entenderlo así, porque ha suprimido alguno de la Ley precedente -"ad exemplum"-, la exhibición de títulos en casos de evicción a que se refería el art. 497, 4.º LEC de 1881 , pero ha creado nuevos supuestos, como el núm. 6 del actual art. 256 referido a la defensa de intereses colectivos de consumidores o usuarios. Finalmente, el núm. 7 (hoy, tras Ley 19/06 de 5 junio , pasa a ser el núm. 9) admite otros supuestos para la protección de determinados derechos previstos en leyes especiales. Por tanto la conclusión, es que solo pueden considerarse Diligencias Preliminares las establecidas en el art. 256 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o "las establecidas en las correspondientes leyes especiales", a que se refiere el núm. 7 de dicho artículo."

El artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone sobre las diligencias preliminares en el procedimiento civil que :

Todo juicio podrá prepararse:

1º.-  Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación.

2º.-  Mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio.

3º.-  Por petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado.

4º.-  Por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder.

5º.-  Por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder.

5º bis.-  Por la petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la ley.

6º.-  Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación.

7º.-  Mediante la solicitud, formulada por quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, de diligencias de obtención de datos sobre el posible infractor, el origen y redes de distribución de las obras, mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o de propiedad industrial y, en particular, los siguientes:

a) Los nombres y direcciones de los productores, fabricantes, distribuidores, suministradores y prestadores de las mercancías y servicios, así como de quienes, con fines comerciales, hubieran estado en posesión de las mercancías.

b) Los nombres y direcciones de los mayoristas y minoristas a quienes se hubieren distribuido las mercancías o servicios.

c) Las cantidades producidas, fabricadas, entregadas, recibidas o encargadas, y las cantidades satisfechas como precio por las mercancías o servicios de que se trate y los modelos y características técnicas de las mercancías.

8º.- Por petición de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial, de la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable. La solicitud deberá acompañarse de un principio de prueba de la realidad de la infracción que podrá consistir en la presentación de una muestra de los ejemplares, mercancías o productos en los que materialice aquella infracción. El solicitante podrá pedir que el Secretario extienda testimonio de los documentos exhibidos si el requerido no estuviera dispuesto a desprenderse del documento para su incorporación a la diligencia practicada. Igual solicitud podrá formular en relación con lo establecido en el último párrafo del número anterior.

A los efectos de los números 7.º y 8.º de este apartado, se entiende por actos desarrollados a escala comercial aquellos que son realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos.

9.º Por petición de las diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales.

10.º Por petición, de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual, para que se identifique al prestador de un servicio de la sociedad de la información sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad industrial o de propiedad intelectual, considerando la existencia de un nivel apreciable de audiencia en España de dicho prestador o un volumen, asimismo apreciable, de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas.

La solicitud estará referida a la obtención de los datos necesarios para llevar a cabo la identificación y podrá dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, de pagos electrónicos y de publicidad que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio con el prestador de servicios de la sociedad de la información que se desee identificar. Los citados prestadores proporcionarán la información solicitada, siempre que ésta pueda extraerse de los datos de que dispongan o conserven como resultado de la relación de servicio que mantengan o hayan mantenido con el prestador de servicios objeto de identificación, salvo los datos que exclusivamente estuvieran siendo objeto de tratamiento por un proveedor de servicios de Internet en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones.

11.º Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de propiedad intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción del mismo, de que un prestador de servicios de la sociedad de la información aporte los datos necesarios para llevar a cabo la identificación de un usuario de sus servicios, con el que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad intelectual, y mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas.

 

2. En la solicitud de diligencias preliminares se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar.

3. Los gastos que se ocasionen a las personas que hubieren de intervenir en las diligencias serán a cargo del solicitante de las diligencias preliminares. Al pedir éstas, dicho solicitante ofrecerá caución para responder tanto de tales gastos como de los daños y perjuicios que se les pudieren irrogar. La caución se perderá, en favor de dichas personas, si, transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del tribunal.

JURISPRUDENCIA FRANCESA

Jon Galtzagorri suele contar sus batallitas agarrado a veces a un gintónic para no caer al suelo.
- « Qu’un juge soit con est inévitable, qu’un con soit juge est une catastrophe », me dijo un colega francés hace unos años, a la salida de una vista en una ciudad del Suroeste francés. Y tomando copas por Donostia se lo traduje a un magistrado de la audiencia por « Que un juez sea gilipollas es inevitable, que un gilipollas sea juez es una catástrofe », después que él me dijo que, compartiendo sala con cierto juez bien conocido por sus gilipolleces en nuestra ciudad, se veía obligado a estar siempre atento para no firmar sentencias que contenían alguna de las perlas del sujeto. Le debió de hacer gracia la frase, porque de vez en cuando me llegan ecos que, ahora en altos destinos del poder divino e infalible de Madrid, la suelta de vez en cuando, unas veces en su francés, otras veces en español.

- Eso me lo has contado ya, pero era una jueza a la que se lo traducías - le contesta su joven colega "El negrito"-, mientras desayunabais "post coitum".

- Nunca te he hablado de mis relaciones íntimas con señoras, nunca lo he hecho - se enfada siempre Galtzagorri cuando se le toca el tema -. No es mi estilo.

- Cierto es, nunca has dicho nombres, pero por un lado fuentes fidedignas te han relacionado un par de veces con solitarias damas de puñetas que ahora andan por la villa y corte - Negrito sabe la rutina aduladora para el viejo crápula-, y por otra parte cambias el sexo de tu juez oyente en función de los gintónics en que hayas hecho inmersión la noche en que me das la brasa.

- Bueno, bueno, sabes perfectamente que lo que quiero decir es que el sistema de selección y promoción de la carrera judicial es una verdadera aberración, que así es un milagro que haya jueces en la judicatura, porque algunos hay que son jueces, que es un fenómeno inexplicable que buenas personas y buenos profesionales consigan llegar a ocupar los estrados a pesar de que el sistema está pensado para que solo exista una república de los necios en esa función pública...

Y así se puede tirar hasta que la madrugada le haga salir a la calle y, tras abrir la puerta, cerrar el establecimiento. Hace tiempo que el patrón le hizo un duplicado de la llave para que apague la luz del local al salir. 

IMPAGO DE SALARIOS: DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES

Sobre la acción de resolución de contrato por impago de los salarios, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, reflejada, entre otras, en sus sentencias de 24 de marzo de 1992 , 29 de diciembre de 1994 , 25 de septiembre de 1995 , 28 de septiembre de 1998 ó 25 de enero de 1999 , nos dice que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal gravedad debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario "ex" artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).

En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. También, por ello, cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador "ex" artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél. En efecto, pues si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción "ex" artículos 41 , 47 , 51 ó 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual "ex" artículo 50.1 b) del Estatuto a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria "ex" artículo 50.1 b) del Estatuto, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios. Lo que ha de valorarse es exclusivamente la gravedad del incumplimiento salarial, para determinar si el mismo es causa suficiente de la extinción pretendida.

EL INTERNAMIENTO SIQUIÁTRICO FORZOSO

El internamiento siquiátrico forzoso puede tener una justificación terapéutica pero no puede convertirse en una cadena perpetua revisable, sin embargo, nuestra legislación tiene un agujero negro en el que los derechos de los ciudadanos dejan de estar tutelados por la justicia y quedan en manos de un médico siquiatra sobre el que no hay ningún control.

¿Quién controla al médico que decide retener a un ciudadano en un hospital siquiátrico? El silencio jurídico es la respuesta.

¿Puede el ciudadano internado ejercer su derecho a examinar su historial clínico como otro ciudadano en un hospital? El silencio nuevamente.

¿Puede pedir ser examinado por el médico siquiatra de su elección? Silencio en nuestro ordenamiento, a pesar de que los Principios de la ONU para la protección de personas con enfermedad lo proclaman desde 1991.

¿Puede ser asistido por un abogado y recurrir en derecho contra la decisión de privarle de su libertad? Silencio. Pero el Tribunal Constitucional, sentencia que más adelante diremos, considera que sí.

Si no estoy equivocado, nuestro ordenamiento da al médico siquiatra del hospital siquiátrico un poder sobre una persona que no ha sido declarada incapaz aún que no se lo da al juez.

Hay en todo ello algo absurdo, algo que repugna al Derecho. El art. 17.1 de nuestra Constitución establece que "toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad... nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley". Prácticamente este precepto reproduce el art. 5.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pero de ahí se salta al art. 763 de la Ley de enjuiciamiento civil que se fía de lo que diga el siquiatra de turno.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2012, de 2 de julio, que resumimos en sus aspectos procesales, siguiendo sustancialmente a continuación un artículo del Profesor D. Luis Fernando Barrios Flores, Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Alicante, en Rev. Asoc. Esp. Neuropsiq. vol.32 no.116 Madrid oct./dic. 2012, subraya el deber de la Justicia de rellenar esos silencios, con una serie de “garantías procesales”, insuficientes y olvidadas en la práctica diaria:

1.- Información al ciudadano afectado por el internamiento.

La STC 141/2012 afirma: "El Juez ha de informar al interno o a su representante acerca de su situación material y procesal, lo que implica a su vez el derecho del afectado (o su representante en su nombre) a ser oído personalmente dentro del procedimiento" (FJ 6).

También la autoridad judicial tiene su propio deber de información. Aún tratándose de una privación de libertad civil, es extrapolable la previsión existente en el orden procesal penal (art. 520.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal). El paciente tiene derecho a conocer "su situación material y procesal" y los derechos que le asisten. Entre los mismos se encuentra el relativo a nombramiento de abogado y procurador. La STC 141/2012 afirma al respecto: "Además y conforme recoge expresamente el art. 763.3 LEC, el privado de libertad también será informado de su derecho a contar con abogado y procurador en este trámite y de su derecho a la práctica de pruebas". "Ese derecho a la información se integra por la jurisprudencia del TEDH como una garantía propia del derecho a la libertad personal y su omisión además de infringir el propio art. 763.3 LEC no es constitucionalmente aceptable" ya que "la persona interna se halla prácticamente indefensa mientras está encerrada" y "la ley y la jurisprudencia de derechos humanos impone que el órgano judicial tome la iniciativa en la información, no presuponer su conocimiento por el afectado... " (STC 141/2012, FJ 7). Este derecho a la información sobre derechos y recursos y sobre las razones del internamiento aparece reflejado en los arts. 5.2 y 4 CEDH, 4.3 Rec (83) 2, Ppios 12 PONU'91 y arts. 6 y 22.1 Rec (2004) 10, entre otros.

2.- Postulación y defensa del internado.

En efecto, el ingreso involuntariamente por razón de trastorno psíquico tiene derecho a representación y defensa (Ppio 18.1 PONU'91) y así lo establece el art. 763.3 LEC. El problema es que, como señala el Grupo de "Ética y Legislación" de la AEN, lo cierto es que, "salvo supuestos absolutamente excepcionales, los expedientes de ingreso se tramitan sin que la persona ingresada disponga de representación y defensa". Y lógicamente derecho a intérprete, en su caso.
Y este Derecho no puede ser suprimido por el criterio de un siquiatra, el Juez que lo permitiera quizá esté incurriendo en un delito de prevaricación.

3.- Examen judicial y sistema de audiencias.

Afirma el art. 763.3 LEC: "el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate...". El Consejo de Europa en el art. 4.3 de su R (83) 2, proclamó el derecho del paciente a ser oído personalmente por el juez, excepto en el caso de que su estado de salud así lo impidiera ¿Quién decide que su estado de salud le impide ser examinado por el Juez? Se crea así un círculo vicioso, el siquiatra puede impedir que el Juez examine al ciudadano.

Por su parte, el Informe del Gabinete Técnico del CGPJ de 23.2.1984 puso de relieve la necesidad de cumplir "escrupulosamente" con este trámite, sin que pudiera servir de excusa la carga de trabajo que ello supone para nuestros tribunales.

En cuanto al lugar del examen, la STC 141/2012 recomienda que se haga en el propio establecimiento hospitalario.

La LEC establece además un sistema de audiencias: "Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida".

La realidad diaria de los tribunales convierte estos trámites, en eso, en trámites, en rellenar huecos en formularios pero sin contenido real.

4.- Pruebas.

El conjunto probatorio o, como denomina la STC 141/2012 (FJ 7), "el material de convicción" de que dispone el Juzgado para resolver acerca de la ratificación o no de un ingreso psiquiátrico involuntario urgente está integrado, en resumidas cuentas, por: a) El informe médico del establecimiento en donde tuvo lugar el ingreso, b) el Acta del examen judicial, en el que se incluirán a su vez las manifestaciones que lleve a cabo la persona ingresada, c) el dictamen que emita el Ministerio Fiscal, d) el dictamen del médico expresamente designado por el Juzgado, e) el testimonio de otras personas que cuya comparecencia estimara conveniente el Juzgado y f) eventualmente otro tipo de pruebas.

El art. 763.3 LEC hace mención a la comparecencia de personas que solicite el afectado por la medida y a otras posibles pruebas que este solicite. Sobre esta cuestión el Ppio 18.3 PONU'91 establece: "El paciente y su defensor podrán solicitar y presentar en cualquier audiencia un dictamen independiente sobre su salud mental y cualesquiera otros informes y pruebas orales, escritas y de otra índole que sean pertinentes y admisibles".

5.- Plazos.

La doctrina ya venía insistiendo en la necesidad de que el plazo de resolución se estableciera en 72 horas, el tiempo establecido para la detención preventiva en el art. 17.2 CE. E incluso tal fue el plazo propugnado también en el Informe del Comité de Estudio al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la problemática jurídico-asistencial del enfermo mental" (Pleno de 13.7.1988). Sin embargo, también hubo críticas a la fijación de este período, por su equiparación con la detención. La nueva LEC establece que la ratificación de la medida de internamiento urgente "deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal" (763.1.II LEC). Por tanto, no desde la fecha del ingreso, ni desde la comunicación formal del establecimiento, sino desde la entrada en el juzgado de dicha comunicación.

6.- Resolución judicial.

La resolución judicial que ponga fin a este procedimiento deberá concluir ratificando o no el ingreso involuntario por razón de urgencia (STC 141/2012, FJ 6).

En caso de que el órgano judicial no ratifique la medida se devuelve a la persona concernida el autogobierno que le fue sustraído con motivo del ingreso involuntario urgente. Esto no es obstáculo para que la persona libremente decida la continuación del internamiento, pero bajo la modalidad voluntaria.

El juicio de ratificación, señala la STC 141/2012 (FJ 6), abarca dos aspectos:

- La valoración, a la vista de la actividad probatoria.

- La verificación de la procedencia del ingreso adoptado por el responsable sanitario y ello por dos razones: a) porque el Juez ha de garantizar la tutela judicial efectiva evitando que la fase extrajudicial pueda convertirse en un "limbo sin derechos para el afectado" y b) porque si aparecieran dudas acerca de la no necesidad del internamiento inicialmente adoptado, pero posteriormente "sí parece justificarse a posteriori con el resultado de las pruebas judiciales, deberá dilucidar el tribunal si ello se debe a la implementación -o no- de un tratamiento inadecuado para el paciente, lo que dejando al margen otras consecuencias legales, podría ser justo motivo para no ratificarla".

La resolución judicial ha de estar motivada (art. 120.3 CE). Mas, en el caso aquí comentado, la STC 141/2012 exige una motivación reforzada "teniendo en cuenta su incidencia como medida privativa de libertad personal"

Pero, como nuestros tribunales tienen tendencia a hacer “copia y pega” de casos anteriores resultan enormes déficits en la protección de derechos fundamentales de la persona llevada al “nido del cuco”… Este déficits, en buena parte son debidos al empleo de "textos preimpresos", "formatos estereotipados", vicio sobre el que ha alertado el TS (así ATS, 3a, 20.12.1990) y el Comité para la Prevención de la Tortura en alguno de los informes.

Artículo citado del Profesor Barrios