Noticias en algunos medios de comunicación (1) nos
informan de la posibilidad de que en Gipuzkoa durante estas últimas legislaturas
se hayan producido amnistías fiscales individualizadas por parte de los
responsables de la Hacienda Foral tanto funcionarios como políticos.
El derecho
a la presunción de inocencia se configura, en su vertiente de regla de juicio,
como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo
que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada en
un proceso judicial con las garantías necesarias, que abarque todos los
elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse
de forma razonable los hechos y la participación en ellos de los acusados. Y no
parece que nadie esté instruyendo proceso alguno contra las personas que
directa o indirectamente las noticias en cuestión consideran implicadas en tales
hechos.
Nuestro Código Penal vigente, al
tratar de la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos
injustos, establece en el artículo 404 que “A la autoridad o funcionario
público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en
un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial
para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
por tiempo de nueve a quince años”.
Respecto a
la interpretación jurisprudencial de este delito (Sentencia del TS Sala 2ª de
30 abril 2015, n° 259/2015, rea 1125/2014. Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido)
podemos establecer: “ El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio
de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que
orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales.
2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3°) La absoluta objetividad en
el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). Por ello la sanción de la
prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública,
al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y
democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando
coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal “ Y “Para
apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario: 1°) una
resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2º)
que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3°) que la
contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta
absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento
o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no
pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente
razonable; 4º) que ocasione un resultado materialmente injusto; 5°) que la
resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular
de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del
derecho.”
En las
noticias en cuestión se identifican a las autoridades y funcionarios, se
establece que el perdón otorgado es objetivamente contrario a la norma de
general aplicación en Gipuzkoa, que la única explicación a ese perdón es la
voluntad de favorecer a determinadas personas y entidades vinculadas a un
partido político concreto, que el resultado es objetivamente injusto,
produciendo daños a la Diputación Foral
y al conjunto de la sociedad guipuzcoana, discriminando a unos contribuyentes
privilegiados respecto a otros y que el otorgamiento de esta cancelación de
créditos se hace con pleno conocimiento de actuar contra derecho.
Pero además las conductas que se recogen en los
medios pueden concurrir con delitos que tienen penalidades más graves, lo que
nuestro Código Penal trata al hablar de los fraudes y exacciones ilegales y
cuyo art. 436 dice: “La
autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en
cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en
liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados
o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público,
incurrirá en las penas de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial
para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
por tiempo de seis a diez años. Al particular que se haya concertado con la
autoridad o funcionario público se le impondrá la misma pena de prisión que a
éstos, así como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas
públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del
sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la
Seguridad Social por un tiempo de dos a siete años.”
En este
supuesto, el bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio público
imprescindible para el correcto desempeño de funciones públicas. Estamos ante
una figura especial de conducta defraudadora del patrimonio público configurada
como tipo de peligro abstracto, de mera actividad, porque la actividad y el
resultado se producen simultáneamente, no existiendo una distancia
espacio-temporal entre la actividad y el resultado, y delimitada dicha figura
legal a un campo concreto de la gestión pública: la contratación pública y la
liquidación de efectos o haberes públicos. La conducta desleal del funcionario
se orienta tanto hacia la producción de un menoscabo a la corrección de los
procesos de gestión de recursos públicos -infringiéndose el deber de
funcionamiento conforme al principio de economía y eficiencia en los procesos
de gasto público- como a la causación de un perjuicio patrimonial al ente
público, sin que sea necesario para la consumación del delito, la producción de
la efectiva lesión o puesta en peligro concreto del patrimonio público. El
sujeto activo se restringe a los funcionarios públicos o autoridades que intervengan
por razón de su cargo, en el ejercicio de sus funciones, al menos genéricamente
en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en las
liquidaciones de efectos o haberes públicos. Siendo las operaciones públicas a que se refiere el precepto penal actos
complejos, la intervención del sujeto activo puede ser cualquiera que pueda
determinar el resultado final del proceso en perjuicio del ente público.
Tratándose de un delito especial propio, el ciudadano que participa en la
conducta delictiva- en el caso de Gipuzkoa los contribuyentes y los abogados
intervinientes-, debe ser castigado como
inductor, cooperador necesario o cómplice, sin ruptura del título de
imputación, con la atenuación de no ser funcionario -atenuante de carácter
analógico-. El sujeto pasivo lo es cualquier ente público. Y, la conducta
típica consiste en concertarse el funcionario con los interesados en el negocio
jurídico público o en la liquidación, o bien, usare de cualquier otro
artificio.
Y es
evidente que se nos están describiendo conductas de funcionarios, autoridades,
contribuyentes y sus asesores que se supone que han realizado enormes fraudes a
la Diputación Foral, a todos los guipuzcoanos, ya que se dejan de ingresar
impuestos devengados por la sola voluntad de quienes han administrado el bien
público en beneficio de unos pocos y en perjuicio de todos.
Además los hechos objeto de la información periodística
no parece que estén prescritos como delitos, esto es que pueden y deben ser
perseguidos por la Fiscalía, ya que la posibilidad de su castigo se extingue a
los diez años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o
inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez, como es el caso.
¿Quién le pondrá el cascabel al
gato?
(1)
El Extraconfidencial, 3 de mayo de
2016 y en fechas anteriores, como fundamental fuente.
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