Lo primero que quiero decir es mi opinión claramente: que, si la empresa no puede adaptar el puesto de ese empleado antivacunas, para garantizar la seguridad y salud de todos los que se relacionan con él durante la jornada laboral, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo puede extinguirse, despido objetivo, por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, se puede entender que si un trabajador se opone a estar vacunado, con el consiguiente riesgo para todos, el resto de los trabajadores, el empresario, los clientes, los proveedores, terceros… podría ser despedido en la empresa precisamente porque no cumple los requisitos de aptitud necesarios para el desempeño de sus tareas.
A pesar del derecho individual a no vacunarse y que no niego en ningún caso.
Me baso para ello en el Estatuto de los Trabajadores, artículo 19.1. El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene.
2. El trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene.
No existe en España aún una Ley que obligue a los trabajadores como tales a la vacunación y no parece que el Gobierno sea partidario de introducir ahora este debate.
No hay que olvidar que la normativa vigente, Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en la materia dispone como obligación empresarial que los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro y que, si no hay puesto de trabajo alternativo, la relación laboral deviene imposible, siendo el despido objetivo una forma de constatar esta imposibilidad.
La ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, también establece en su artículo 14 el deber de las empresas de protección frente a los riesgos laborales, debiendo garantizar la seguridad y salud en los aspectos relacionados con el trabajo y en el artículo 29 de esta misma ley, se establece la obligación de los trabajadores de cooperar para que su empleadora pueda garantizar unas condiciones de trabajo seguras y que no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de la plantilla.
No se puede, por tanto, defender que el derecho individual a no ser vacunado pueda prevalecer sobre el derecho del empresario y de los demás a la salud. Indudablemente este derecho individual a no vacunarse conlleva el riesgo de perder su puesto de trabajo. La opción que tiene el trabajador es de ejercer un derecho y afrontar sus consecuencias o no ejercerlo y vacunarse, como siempre se ha dicho “sopas sin sorber, no puede ser”.
Dicho lo anterior, por ahora normativamente la exposición a agentes biológicos y la vacunación únicamente se recoge en el Real Decreto 664/1997 (entre tales agentes la familia de los coronavirus) para los profesionales con una exposición mayor al virus (i.e. sanitarios): "Si la evaluación de riesgos demuestra la existencia de un riesgo por exposición a agentes biológicos contra los que existan vacunas eficaces, la empresa debe ofrecer dicha vacunación", siempre sin coste alguno para el trabajador. Contravenir esta norma constituye una infracción grave (art. 12.2 Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social).
Y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) obliga a las empresas a garantizar la salud de toda la plantilla, y a eliminar por tanto todos los riesgos inherentes al puesto que puedan existir. Asimismo, la misma normativa exige a los empleados "informar acerca de cualquier situación que entrañe un riesgo para la seguridad de los trabajadores". Si por las características propias de un puesto de trabajo se exige estar inmunizado, el trabajador que se opone podría ser despedido de forma objetiva. Esto se explica porque el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores prevé el despido "por situación de incapacidad sobrevenida". Es decir, cuando no se cumplen los requisitos de aptitud necesarios para ejercer las funciones de su puesto de trabajo. Antes de eso, no obstante, la empresa debe intentar, en la medida de lo posible, adaptar al trabajador o el puesto a otro escenario en el que se garantice la salud y la seguridad del resto de posibles afectados.
EN RESUMEN, OBLIGACIONES DE LOS TRABAJADORES
Todos los trabajadores, cualquiera que sea su condición contractual, tienen las siguientes obligaciones relacionadas directamente con la protección del estado de salud de todos los que conforman la empresa u organización.
a) Informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores.
Es público y notro que la ausencia de vacunación es ya considerada una situación de riesgo para la salud de toda la sociedad.
b) Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo.
c) Cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores.
No se puede afirmar que exista una norma que obligue imperativamente a la vacunación, sino que hay obligación de informar de la ausencia de vacunación.
POSIBLE OBLIGACIÓN LEGAL DE VACUNACIÓN
Opinando personalmente que hay que proceder a establecerla porque existen ya riesgos colectivos constatados, actualmente solo es posible tratar como “apestados” a quienes no están vacunados voluntariamente, su situación de “apartheid” es legal e incluso adoptar medidas coercitivas o privativas de sus derechos es una exigencia democrática.
El debate de si se puede obligar a la ciudadanía a vacunarse llegó en 2021 al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El pasado 8 de abril, la corte respaldó a los colegios de infantil que denegaban el acceso a los niños que no estaban debidamente inmunizados. En su sentencia, el TEDH reconoció que imponer este requisito supone una injerencia en la vida privada, por lo que a priori no sería válido. No obstante, dados los riesgos que supone para terceras personas, calificó la medida de las escuelas de "justificada y proporcional". En esta línea, los magistrados europeos argumentaron que la necesidad en una sociedad democrática "revela un margen de apreciación de la autoridad nacional para conciliar intereses privados y públicos". Por lo tanto, el TEDH concluyó que no es proporcional obligar a vacunar, pero sí sancionar a quien no lo haga.
¿Qué ha dicho la judicatura española en alguna situación asimilable? Ha dicho de todo y de forma contradictoria pero recojo lo que se dijo en el precedente de los niños granadinos no vacunados contra el sarampión por prejuicios, creo que religiosos, de sus padres, los jueces (STSJ Andalucía 2393/2013, de 22 de julio), confirmaron la vacunación forzosa de los niños afirmada en primera instancia, basándose en que la Constitución Española vigente, en su artículo 43.2 dice: “Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”. Como recoge la sentencia, “la convivencia en un Estado social y democrático de Derecho supone, no sólo el respeto de los derechos fundamentales a título individual, sino también que su ejercicio no menoscabe el derecho del resto de la sociedad que se rige por unas pautas de conducta que persiguen el interés general.”.
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