El alzamiento de bienes, delito empresarial.

El artículo 257.1, 1 º y 2º del Código Penal dispone lo siguiente "será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1253/2002, de 5-7 ; 1122/2005, de 3-10 ; 652/2006, de 15-6 ; 557/2009, de 8-4 ; y 4/2012, de 18-1 ), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes:

1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el deudor

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del deudor que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

En consecuencia, el tipo delictivo se compone de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. El requisito objetivo exige la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día, de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o sean líquidos en el momento del alzamiento. Entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia del acto defraudatorio, ya que es el temor a que llegue ese momento del cumplimiento lo que induce en pura lógica al deudor a evitarlo para así caer en insolvencia total o parcial dificultando a los acreedores el cobro de lo debido.

El elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de "alzarse" con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito.

El delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de resultado cortado que no exige para su consumación la insolvencia del deudor ni un perjuicio efectivo al acreedor, perjuicio que pertenecería a la fase de agotamiento. La consumación tiene lugar al realizarse el acto de enajenación u ocultación de bienes, determinante de una insolvencia real o aparente, total o parcial, con el designio de imposibilitar el cobro del crédito con cargo a los bienes del deudor. El acento, precisamente, recae en el elemento subjetivo del tipo, por ser la intención del deudor, más que el dato de la solvencia o la insolvencia en que se haya colocado, la que otorga fisionomía propia y precisa al delito de alzamiento de bienes. Siendo este un delito de mera actividad, su consumación se produce cuando se ejecutan tales actos que se han descrito, con independencia del resultado final de la misma.

DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES

El origen de los fondos con los que se compran determinados bienes, sean éstos muebles o inmuebles, es ahora una preocupación para todos los que intervienen en operaciones económicas de cierto volumen ya que, aunque el delito de blanqueo de capitales puede ser cometido por el autor de un delito antecedente, figura jurídica que es conocida en la doctrina como "auto-blanqueo", es muy frecuente también su comisión por cooperadores de distintos grados.
En cuanto al blanqueo realizado por el autor de un delito que haya originado el dinero “negro”, la jurisprudencia empezó a admitir esta posibilidad en sentencia ya antiguas como las SSTS 1293/2001, de 28 de julio ; 1070/2003, de 22 de julio ; 1359/2004 , entre otras) y actualmente el Código Penal, a partir de la reforma introducida en el artículo 301 por la Ley Orgánica 1/2015 , reconoce esta figura y ha confirmado esa línea de la jurisprudencia al disponer que la actividad ilícita de la que provengan los bienes aflorados puede haber sido cometida por el propio autor del blanqueo o por un tercero.
No obstante lo anterior, la doctrina prevalente del Tribunal Supremo ha precisado que la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles "salida", para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al "retorno" de su escondite, ya sea en sociedades “pantalla”, en manos de testaferros o en el extranjero, en cuanto eslabón necesario para que la riqueza ilegalmente generada pueda ser introducida en el ciclo económico ( SSTS 309/2014 y 265/2015 ). La acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias. El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que, superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado STS 265/2015, de 29 de abril ).
Es esta finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo lo que constituye un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P . Por tal motivo la STS núm. 884/2012, de 8 de noviembre , afirmaba que " [...] para colmar el juicio de tipicidad no bastará, por tanto, con la constatación del tipo objetivo. Será indispensable acreditar la voluntad de activar un proceso de integración o reconversión de los bienes obtenidos mediante la previa comisión de hecho delictivo, logrando así dar apariencia de licitud a las ganancias asociadas al delito [...] "
Y esta prueba de la voluntad de incorporar al flujo económico legal los bienes generados ilegalmente, esta prueba es el elemento difícil a acreditar en muchos casos por parte de las acusaciones porque los delincuentes y sus cómplices cuentan a su disposición con instrumentos jurídicos que las leyes del capitalismo han creado para permitir a los ricos ser cada vez más ricos y llevar a los pobres a ser cada vez más pobres. Las normas de doble uso que amparan estas conductas delictivas y otras conductas inmorales pero que no están declaradas ilegales.

EL SENTIDO DE FIJAR MAYORÍAS REFORZADAS

La Ley de Sociedades de Capital prevé un régimen de mayorías reforzadas para la adopción por la junta general de determinados acuerdos, aquellos acuerdo considerados de mayor trascendencia. Las razones para ello son múltiples, pues cada uno de dichos acuerdos puede perjudicar a socios minoritarios ya que pueden, a su vez, quedarse privados de derechos en la sociedad o derechos económicos, ver a la sociedad incrementar sus pasivos contra su opinión, o la transformación de la sociedad en otra o en otras o el alejamiento de la misma de su control. Es cierto que siempre podrá acudir a los tribunales a defender su posición pero al legislador, con buena lógica, le ha parecido mejor dotar a los minoritarios, siempre que alcancen el número de votos necesarios para el bloqueo de la decisión d ella mayoría, con este mecanismo de bloqueo o de veto.

La Sociedad de Capital es una sociedad mercantil y, en cierta forma, democrática, los socios mayoritarios que solo tengan mayoría simple no pueden imponer a los minoritarios una escisión por ejemplo. Este tema les sonará mucho estos días porque el mismo mecanismo existía y existe en el Estatuto de Autonomía de Cataluña para impedir que por mayoría simple se impusiera a los ciudadanos en general decisiones que modificasen sustancialmente su situación jurídica.

En caso de Sociedades Anónimas, las decisiones que son consideradas como tan importantes como para requerir una mayoría reforzada son el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero. Y para las Sociedades Limitadas son análogas, con algunos matices por incluirse la dispensa de la prohibición de no competencia al administrador y la exclusión de socios y excluirse el acuerdo relativo a la emisión de obligaciones.

Así legalmente se exige un quorum de asistentes reforzado para la válida constitución de la junta en primera convocatoria la concurrencia, presente o representado, de al menos el 50% del capital suscrito con derecho de voto. Para la segunda convocatoria el requisito se atenúa, exigiéndose solamente la concurrencia del 25% de dicho capital.

Y para la adopción de los acuerdos sometidos a votación en la junta resulta necesario, en caso de que el capital presente o representado supere el 50%, una mayoría absoluta de votos favorables. Sin embargo, en segunda convocatoria se requiere el voto favorable de 2/3 de dicho capital, siempre que el capital presente o representado alcance al menos el 25% pero sin alcanzar el 50%.

Los acuerdos adoptados sin estas formalidades, las formalidades son esenciales en nuestra sociedad humana, son, en mi entender, nulos de pleno derecho y así deben ser declarados por los tribunales.