EL PERDÓN DE DEUDAS FISCALES COMO DELITO DE FUNCIONARIOS Y AUTORIDADES

Derecho (Photo credit: Wikipedia)

Noticias en algunos medios de comunicación (1) nos informan de la posibilidad de que en Gipuzkoa durante estas últimas legislaturas se hayan producido amnistías fiscales individualizadas por parte de los responsables de la Hacienda Foral tanto funcionarios como políticos.

El derecho a la presunción de inocencia se configura, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada en un proceso judicial con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos de los acusados. Y no parece que nadie esté instruyendo proceso alguno contra las personas que directa o indirectamente las noticias en cuestión consideran implicadas en tales hechos.

Nuestro Código Penal vigente, al tratar de la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos, establece en el artículo 404 que “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.

Respecto a la interpretación jurisprudencial de este delito (Sentencia del TS Sala 2ª de 30 abril 2015, n° 259/2015, rea 1125/2014. Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) podemos establecer: “ El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3°) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE). Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal “ Y “Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario: 1°) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3°) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4º) que ocasione un resultado materialmente injusto; 5°) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.”

En las noticias en cuestión se identifican a las autoridades y funcionarios, se establece que el perdón otorgado es objetivamente contrario a la norma de general aplicación en Gipuzkoa, que la única explicación a ese perdón es la voluntad de favorecer a determinadas personas y entidades vinculadas a un partido político concreto, que el resultado es objetivamente injusto, produciendo daños a la Diputación  Foral y al conjunto de la sociedad guipuzcoana, discriminando a unos contribuyentes privilegiados respecto a otros y que el otorgamiento de esta cancelación de créditos se hace con pleno conocimiento de actuar contra derecho.

Pero además las conductas que se recogen en los medios pueden concurrir con delitos que tienen penalidades más graves, lo que nuestro Código Penal trata al hablar de los fraudes y exacciones ilegales y cuyo art.  436 dice: “La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. Al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impondrá la misma pena de prisión que a éstos, así como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a siete años.”

En este supuesto, el bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio público imprescindible para el correcto desempeño de funciones públicas. Estamos ante una figura especial de conducta defraudadora del patrimonio público configurada como tipo de peligro abstracto, de mera actividad, porque la actividad y el resultado se producen simultáneamente, no existiendo una distancia espacio-temporal entre la actividad y el resultado, y delimitada dicha figura legal a un campo concreto de la gestión pública: la contratación pública y la liquidación de efectos o haberes públicos. La conducta desleal del funcionario se orienta tanto hacia la producción de un menoscabo a la corrección de los procesos de gestión de recursos públicos -infringiéndose el deber de funcionamiento conforme al principio de economía y eficiencia en los procesos de gasto público- como a la causación de un perjuicio patrimonial al ente público, sin que sea necesario para la consumación del delito, la producción de la efectiva lesión o puesta en peligro concreto del patrimonio público. El sujeto activo se restringe a los funcionarios públicos o autoridades que intervengan por razón de su cargo, en el ejercicio de sus funciones, al menos genéricamente en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en las liquidaciones de efectos o haberes públicos. Siendo las operaciones públicas  a que se refiere el precepto penal actos complejos, la intervención del sujeto activo puede ser cualquiera que pueda determinar el resultado final del proceso en perjuicio del ente público. Tratándose de un delito especial propio, el ciudadano que participa en la conducta delictiva- en el caso de Gipuzkoa los contribuyentes y los abogados intervinientes-,  debe ser castigado como inductor, cooperador necesario o cómplice, sin ruptura del título de imputación, con la atenuación de no ser funcionario -atenuante de carácter analógico-. El sujeto pasivo lo es cualquier ente público. Y, la conducta típica consiste en concertarse el funcionario con los interesados en el negocio jurídico público o en la liquidación, o bien, usare de cualquier otro artificio.

Y es evidente que se nos están describiendo conductas de funcionarios, autoridades, contribuyentes y sus asesores que se supone que han realizado enormes fraudes a la Diputación Foral, a todos los guipuzcoanos, ya que se dejan de ingresar impuestos devengados por la sola voluntad de quienes han administrado el bien público en beneficio de unos pocos y en perjuicio de todos.

Además los hechos objeto de la información periodística no parece que estén prescritos como delitos, esto es que pueden y deben ser perseguidos por la Fiscalía, ya que la posibilidad de su castigo se extingue a los diez años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez, como es el caso.

¿Quién le pondrá el cascabel al gato?

(1)        El Extraconfidencial, 3 de mayo de 2016 y en fechas anteriores, como fundamental fuente.