Esta
figura delictiva fue introducida en el Código por la Ley Orgánica 1/2015, de 30
de marzo, que tipifica en el art. 172 ter el nuevo delito de stalking dentro de
los delitos contra la libertad.
Primera
y discutible sentencia del Tribunal Supremo:
“Dice
el art. 172 ter 2 CP: «1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a
dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona
llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente
autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere
gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1. ª La vigile, la persiga o
busque su cercanía física. 2. ª Establezca o intente establecer contacto con
ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras
personas. 3. ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera
productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se
pongan en contacto con ella. 4. ª Atente contra su libertad o contra su
patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella».
Con
la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al
creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La
primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue
extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía
legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal.
Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se
fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung),
Austria (behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti
persecutori).
En unos casos se pone más el acento en el bien
jurídico seguridad , exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en
otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda
maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar
costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de
atosigamiento.
Hemos
de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión
adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos
usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada,
alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de
considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de
autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no
crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento
de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o
indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración
grave del desarrollo de la vida cotidiana.
No
estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo
se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la
conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el
estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de
decir cuándo no se cubren esas exigencias.
En
este caso, no se cubren.
CUARTO.-
Los hechos probados reflejan lo siguiente:
a)
Un primer episodio en la tarde del día 22 de mayo de llamadas telefónicas no
contestadas que se suceden hasta la 1.30 de la madrugada, con envío de mensajes
de voz y fotos del antebrazo del acusado sangrando con advertencia de su
propósito autolítico si no era atendido, en actitud inequívocamente acosadora y
de agobiante presión.
b)
Intento de entrar en el domicilio de Angélica también de forma intimidatoria y
llamando insistentemente a los distintos telefonillos de la finca en las horas
inmediatamente siguientes (23 de mayo). Es otro acto de acoso. Solo cesó cuando
apareció la policía.
c)
Una semana más tarde el acusado volvió al domicilio de la recurrente
profiriendo gritos. Reclamaba la devolución de objetos de su propiedad (30 de
mayo).
d)
Por fin, al día siguiente -31 de mayo- se acercó a Angélica en el centro de
educación al que ambos acudían y donde coincidían, exigiéndole la devolución de
una pulsera.
Son
cuatro episodios que aparecen cronológicamente emparejados (dos y dos). Cada
uno presenta una morfología diferenciada. No responden a un mismo patrón o
modelo sistemático. Sugieren más bien impulsos no controlados con reacciones
que en algunos casos por sí mismas y aisladamente consideradas no alcanzan relieve
penal; y en otros tienen adecuado encaje en otros tipos como el aplicado en la
sentencia.
No se desprende del
hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o
explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática
(persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos,
costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima. Son hechos que, vistos
conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no
alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el
tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente la
vida ordinaria de la víctima.
La
reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de
distintas formas de acoso.
La
reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de
contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones
descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas
invadir la esfera penal. La mayoría, no. El
delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras
conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido
enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí
solos constitutivos de infracción penal).
El
desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas,
presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad,
insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del
resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la
respuesta penal que el legislador ha previsto.
Se exige implícitamente
una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable,
esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como
algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para
alterar las costumbres cotidianas de la víctima.
Globalmente
considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una
semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida
acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones:
la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el
periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de
las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto
vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida
cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de
teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para
entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de
acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige
planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la
víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para
valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos
cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del "hombre
medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima
(vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente
orilladas.
En
los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas
extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan
habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución
repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor
o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues
bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal.
Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no
inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a
hablar de seis meses.
Esos
acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta
formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados
en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y
sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son
orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la
conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que
exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.
No
es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos
como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero
sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es
exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues solo desde ahí se
puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal –no hay
visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta
repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal.”
Sª 8.5.2017
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